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古代文献中，至少有两个非常重要的字可训为法。一个是刑，一个是律。刑、法，法、律可以互训，如《尔雅·释诂》：“刑，法也”，“律，法也”。《说文》：“法，刑也。”《唐律疏议·名例》：“法，亦律也。”当然，古字内涵丰富，常与其他字、词互训、转注，以至辗转生义。又由于时代变迁，字的形、音、义也会有种种不同。所以，这里所注意的主要是刑、法、律三个词的一般关系，特别是其中的内在逻辑联系。从时间顺序上看，我们今天称之为古代法的，在三代是刑，在春秋战国是法，秦汉以后则主要是律。从三者之间关系来看，它们之间没有如Jus和Lex那样的分层，更不含有权利、正义的意蕴。不过，三者并非平列而无偏重。应该说，三者的核心乃是刑。这样一来，古时有些词的意思，现代人就不易理解了。如大家所熟知的“法制”一词，据《吕氏春秋·孟秋纪》：“是月也，命有司修法制，缮囹圄，具桎梏，禁止奸。”再如法官：掌法律刑狱的官吏；法吏：狱吏；法司：掌司法刑狱的官署。此外如法杖、法室、法科、法寺、法曹、法场、法辟、法禁、法网等等，无一不能归入今之所谓刑法的领域。
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先秦法家又有刑名之学之称，的确不乏根据。后世有刑名师爷的说法，指的是县衙里襄助县太爷处理法律事务的幕僚。透过这个名称，多少可以见到其渊源所自，更可以感受到中国古代法律文化的传统。
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现在回到本文开始提出的问题：以“法”作为Jus一类词的对译能否言尽其义?答案怕是不言自明。总之，在传统的层次上，中、西所谓法，文字不同，含义殊异，实在难以沟通。现在人常用的“法”字虽然已有了新的含义，但要完全道出Jus一词的真实意蕴，还是很困难的。所以，透过“法”与“Jus”之间语义上的歧异，我们看到的是不同民族历史进程和价值取向的不同，确切地说，是中西文化之间的差异。只有从这里入手，我们才可以对上述两种语言现象中的真正差异作出较为合理的解释。为此，我们必须从古代希腊、罗马和中国国家与法的起源谈起，在我们将要叙述的这段历史中，这两个方面是密切相连的。
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二
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希腊古代史以其多中心而颇具特色。本文当然不能一一论及希腊各城邦国家形成的历史，下面单提出雅典国家，一方面是为了说明的方便；另一方面则是因为，雅典国家的产生被认为是“一般国家形成的一种非常典型的例子”[5]。这样说的理由之一是，雅典国家的产生没有受到任何外来或内部的暴力干涉[6]。的确，早在雅典国家出现以前，社会内部的变化已经腐蚀了古老的氏族制度。社会分工的扩大逐步瓦解了旧有的血缘组织，新的以职业标准划分的集团出现了。又由于奴隶劳动的扩大和因为商业缘故而移居雅典的外邦人日益增多，社会构成愈益复杂，并产生了一系列新的社会要求。然而，旧的氏族组织完全无法满足这些新的要求，它已经过时了。这便是雅典国家产生的契机。最初，正在产生的国家在每个部落中设12个小规模的区，恩格斯认为，这个设施具有两个特点：其一，它造就了一种与人民大众分离的公共权力；其二，它第一次不依亲属集团而按地域来划分居民。[7]这是导致雅典国家最终形成的意义深远的一步。
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从纯粹的氏族组织到真正的国家形态，这中间不仅有漫长的行程，而且有无数的“中间形态”。遽下断语，未免失之武断。但也可以把历史当作一个逻辑整体来分析、描述。这样，不但可以抽出所谓本质特征，而且还可能找出重要的事件，作为历史的里程碑。在古代希腊、罗马国家形成的历史上，可以作为这类里程碑的，正是法。公元前594年的梭伦改革是我们所熟知的。由于改革措施悉以法律形式公布，因此这次改革又以“梭伦立法”而载入史册。梭伦立法依财产多寡分公民为四个阶级，确定了他们各自的权利，但仍保留了部落的划分，这是国家制度中唯一可见的氏族残余。这种状况延续了近一个世纪，直到公元前509年的克利斯提尼改革，雅典国家才最后完成。
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由氏族迈向国家的进程，每一步都在法律上反映了出来，这个现象颇值得注意。因为，它涉及法的职能、法在社会中的地位等一系列问题，也与国家所由形成的途径有关。我们注意到，梭伦改革的背景是贵族与平民两大集团的激烈争斗。当时，矛盾已经激化到这样的程度：必须寻求一种新的社会秩序，使社会冲突缓和下来，否则，两大集团可能同归于尽，社会也会因此而崩溃。梭伦以“民选调解官”（Aesymenites）的身份出而立法，这件事本身就很说明问题。恩格斯指出：
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国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面、这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾驭社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在“秩序”的范围以内；这种……力量，就是国家。[8]这正是雅典国家产生过程的写照。
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国家是凌驾于社会之上的力量，这不啻是说，法律是凌驾于社会之上的力量。梭伦立法的全部权威，甚至从古代希腊一直到近代西方所谓法治的全部秘密，就在于此。
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在雅典国家，各阶级权利、义务的分配悉由法律规定。自由民、公民，这些都是十足的法律概念。按照亚里士多德的定义，这类身份是由依法享有权利的性质和多寡来确定的。[9]另一方面，国家的组织、管理方式因时因地而异，一切取决于利益集团力量的消长。这是政体问题，同时又是“宪法”问题。所以，雅典国家的党争终究要反映到法律上来。从梭伦、克利斯提尼和伯里克利的立法中可以清楚地看到这一点。利益集团的对立、冲突，必然导致对正义的不同理解，对宪法（政体）的不同要求。这两个问题是联系在—起的。从流传至今的希腊古代文献中可以看到，对于法律、权利、正义和道德的探究总是交织在一起的。智者吕哥弗隆说，法律是“人们互不侵害对方权利的保证”，亚里士多德则认为，法律“应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的［永久］制度”[10]。当法律与正义目的相符时，二者甚至可以合而为一。捍卫一种宪法同时就是保全一种政体，实现一种正义，合法的同时就是合乎正义的。虽然智者们曾借助自然法的观念对城邦法（人定法）的正义性提出质疑，甚至加以否定，目的却在于以好的合乎正义的法律取代坏的邪恶的法律。毕竟，法律乃是凌驾于整个社会之上的力量。古希腊许多伟大的思想家都认识到，作为“普遍通则”的法律的统治较之作为“个别事例”的个人命令更为优越。对于“法治”的推崇构成了《法律篇》（柏拉图）和《政治学》的基调。正好比古希腊政治哲学的繁盛导源于其社会政治生活的发达一样，希腊人的“法治”观念以及反映在希腊语中法律与权利、正义等观念的密切联系，正是以其国家与法产生的历史为客观依据的。
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罗马国家形成的历史略同于雅典。虽然罗马王政时代（公元前753—公元前510年）的历史并不十分清楚，但我们确知，在这个时代的晚期，社会集团之间的争斗已经十分激烈，以至恩格斯肯定地说，革命的原因就在于平民与罗马人民（populus romanus）之间的斗争。[11]据说第六代勒克斯塞尔维乌斯·土利乌斯效法希腊，尤其是梭伦立法制定了新制度，取消原氏族、部落的划分，将全体罗马自由人按财产多寡分为六个阶级，重新分配政治权利。“这样，在罗马也是在所谓王政被废除之前，以个人血缘关系为基础的古代社会制度就已经被破坏了，代之而起的是一个新的、以地区划分和财产差别为基础的真正的国家制度。”此后，平民与罗马人民的冲突就转而为平民与贵族的斗争。早期罗马的全部立法都是由此产生并在这个范围内进行。从公元前509年的瓦莱里阿法开始，平民取得的每一项胜利都在立法上确定下来。我们可以举出一系列立法来说明这个历史进程。比如，公元前367年的李启尼乌斯-赛克斯提乌斯法确认了平民担任执政官和其他高级官职的权利，取消了对平民和贵族通婚的法律限制；若干年后的霍腾西阿法（公元前287年）则使平民议会的决议成为具有普遍拘束力的国家法律。当然，最著名的还要数公元前451—公元前450年颁布的《十二表法》，这部法典构成了全部罗马法的基础。关于它下面还要谈到。
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显然，前面关于雅典国家与法的一般结论也可以适用于罗马。这主要是因为历史过程本身的近似。但另一方面，也要注意到，由于两种文明接触、渗透的结果，希腊社会法的观念在很大程度上影响甚至支配了罗马法学家。这方面的表现主要在后者对自然法思想的接受和运用。自然法思想产生于古代希腊，除与其国家与法的一般发展特点有关外，还与希腊自然哲学有很深的渊源。在欧洲历史上，自然法观念的产生、发展和传播构成了完整的一章。西方文化中的二元法观念、法律至上论和把法、权利、正义等概念放在一起考虑的思维方式都与这种思想有关。可惜，本文不能停下来考察这段历史，我们必须把注意力放在国家与法历史的初期，考察法、权利、正义等观念之间历史联系的由来。为此，提及自然法是很有必要的。自然法的观念在法之外同时包容了权利、正义等道德意识，从这个事实本身也可以窥见当时希腊人的法思想。虽然自然法是相对于现行的人定法而存在的，但这正像Jus和Lex之间的对立一样，纯粹的形态只有在逻辑上才是可能的，在现实生活中，二者是紧密相连的。罗马法的基本分类：市民法、万民法、自然法，三者通用一个Jus。从这个词本身是看不出“道德法”与现行法的区别的。甚至， Lex也常常被当作Jus的同义词来使用。的确，我们无法证明，在实际生活中，抽象的“法”（如Jus一类）可以兼指权利、正义，而具体的“法”（Lex一类）却跟这些概念完全不相干。随着社会的发展，分化的趋势是必然的，然而，它们所由产生的毕竟是同一个社会。在这种意义上，它们的性质并无不同。把它们放到不同的文化背景上来比较时，这一点尤为突出。
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三
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与古代希腊罗马国家相比，中国国家的形成至少要早一千年。但是，时间上的差别也许并不重要，真正能区分二者的是它们各自所由形成的途径和方式。
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传说中的夏是中国最早的国家。最近几十年来的考古业已证实了这个传说中国家的存在。但关于这一段历史，我们所知无多。从现有材料看，夏文化远不及后来的殷商特别是周文化发达，这是没有疑问的。但是，若从整个文化史的角度来看，则夏、商、周所谓三代又构成了一个完整的时代，即中国青铜时代。因此，我们在考察和论述中国国家形成的历史时，可以从总体上来把握这个时代。青铜时代伊始，社会权力与财富的分化即已非常明显，迄于周代，古代国家组织已近乎完备了。与此形成鲜明对照的是，“在整个的中国青铜时代，金属始终不是制造生产工具的主要原料；这时代的生产工具仍旧是由石、木、角、骨等原料制造”[12]。青铜则主要被用来制造礼器和兵器。这就是说，中国青铜时代国家的产生并非社会生产发生质变（青铜工具的普遍应用）的结果。反过来说，在这种条件下要把新的社会秩序维持下去，并使之不断巩固，势必要求一种“严密的上级控制系统”。由此产生了下面两个问题：第一，古代中国最早的国家是怎样形成的（途径）？第二，这种国家是怎样组织起来的（方式）？
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在关于夏的考古仅仅是开始的情况下，想要对上述问题提出令人满意的答案，在客观上是不可能的。这里，愿借侯外庐先生的研究所得，提出两个要点，虽然用在这里已经颇有些偏离作者原意了。这两点是：“（1）因战争而产生的权力的提高；（2）族长传统的延续。”古代所有关于上古社会的记载，都有大量战争的描写，而且，描述中战争的激烈与频繁足以给人留下深刻的印象。共工与颛顼之争，黄帝与炎帝、蚩尤之战，这些虽然出自上古神话、传说，毕竟不能看成子虚乌有的编造。至于后来讨伐三苗及种种“夷夏之争”的记载，更可以说明上古时代战争的繁多。当然，单纯的战争并不能产生国家。最初，战争中的俘虏大多被杀死或用作人牲、人祭。只有在一定的社会发展阶段上，俘虏才被当作劳动力使用。在中国史前史上，这个阶段大概是在新石器时代晚期。[13]至少在这一阶段，能够带来大量俘获的战争加速了氏族中权力的集中和社会的分层，而社会组织结构的改变，对于人类生活实在有着重大的影响。
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一般说来，文明的产生必以“剩余财富”的出现为前提。但是，“个人生活需求量是相对的，因此社会的剩余物资不会是生产量提高以后自然产生的，而必须是人工性产生的。换言之，社会关系越不平等，越能产生财富的集中，越能产生使用于所谓文明现象的剩余财富”。早期社会的分化在希腊产生了伟大的荷马史诗，在中国则加速了青铜时代的到来。
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一件青铜器的形成需要经过一系列复杂的程序，包括金属的开采、运输、冶炼和熔铸。这个过程的完成没有相当程度的权力集中是难以想象的。可以说，青铜器的出现意味着某种具有分层和权力集中特点的社会秩序的存在。正唯如此，青铜器本身也就具有了一种特殊的社会功能，它不仅成为这种秩序的表征，而且成了使之进一步发达、强化的手段。青铜兵器的广泛应用和不断改进，提高了战争的效能，使其拥有者能够有更多的俘获，这一方面间接促进了生产力的发展，另一方面则更加强化了它赖以产生的社会秩序。至于青铜礼器，由于它直接转化成为权力的象征物而更值得我们注意。侯外庐先生正确地指出：“礼器就是所获物与支配权的合一体，由人格的物化转变而为物化了的人格，换言之，尊爵就是富贵不分的王室子孙的专政形式。” （重点号为原文所有）总之，青铜礼器就是政治权力。由于这种特殊的社会功能，青铜礼器在商、周统治阶级当中具有崇高的地位，涉及当时国家生活所有重要领域。[14]它也像青铜兵器一样，反过来强化了它所代表的那种社会秩序。中国青铜时代的国家就在这种不断的相互作用之中逐渐发达、完善起来，战争则贯穿这一过程的始终，在国家的形成、发展中发挥着重要作用。[15]当然，较完备的国家形态是在一个相当漫长的时期里逐渐完成的，我们无法找出一个时间上的确定点来界定国家与国家前的社会状态，但是，指出战争在中国国家形成程序上的重要性却是很有必要的。
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《左传》上说，“国之大事，在祀与戎”。戎，自然是指战争；至于祀，那就与所谓“族长传统”有关了。从某种意义上说，血族团体中族长的重要性与他本人无关，而在于他所具有的祭祀主持人的身份。因为，能够把一个血族团体紧紧维系在一起的，莫过于祭祀祖先的仪式了。族长传统的延续表明了社会组织中血族团体的重要性。值得注意的是，在中国青铜时代，族长传统的延续与战争和社会分层都有密切的关系。一方面，这种传统因战争而不断得到强化；另一方面，它又直接表现为社会分层的基础。
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我们知道，当时，乃至上古神话中的战争，毫无例外地是氏族之间的征伐。即便是夏、商、周三代更替也不出一族一姓的兴衰之外。正因为如此，社会的统治者（包括异姓联盟）与被统治者同时可以根据族姓来划分。[16]不过，氏族本身也是内部分层的。氏族之下分为若干宗族。“宗族的成员彼此都有从系谱上可以追溯下来的血亲关系，而在同一个宗族之内其成员根据他们与主支（由每一代嫡长子组成）在系谱上的距离而又分成若干宗支。一个宗族成员在政治权力上和仪式上的地位，是由他在大小宗支的成员所属身份而决定的。因此，大的宗族本身便是一个分为许多阶层的社会。”有理由认为，在中国青铜时代到来之前，社会内部的分层正是循着血缘亲族的线索展开的，而当氏族之间的战争转而成为族姓的统治与被统治的时候，统治者内部基于血缘的分层就渐渐具有了国家组织的内蕴。由于这种转变，祖先崇拜的祭仪就从单纯的宗教仪式上升而为国家组织的政治活动。《礼记·祭统》：“凡治人之道，莫急于礼；礼有五经，莫重于祭。”祭的重要就在于它既是维系血族团体的纽带，同时又是对国家组织的强化。在中国青铜时代，能够证明这一点并且最能表现这种结合的，正是青铜礼器。这些用于祭祀的礼器在数量、式样、花纹等方面表现出严格的等级差别。这种差别不仅表明祭祀者在血亲网络中的位置（血缘上的亲疏远近），而且指示出他在国家组织中相应的地位（政治上的权力大小）。“从规范上说，各级宗族之间的分层关系与各个宗邑的分层关系应该是相一致的。[17]”这就是所谓宗法制国家，我们在周代看到的，是它的完备形态。
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这种由战争中强化的权力和族长传统相结合所构成的奇特形态与雅典或罗马国家组织截然不同。首先，国家的产生远不是以氏族组织的瓦解为代价的，相反，它保留了原有的血缘关系，把氏族内部的亲属关系直接转化成为国家的组织方式，从而把旧的氏族组织与新的国家形态熔铸于一。所以很自然，它划分居民的标准是氏族而非地域。对于这种国家来说，旧的氏族组织并非可有可无的形式，而是在当时条件下可能采用的最自然最有效的统治方式。其次，国家权力严格说来并不表现为“驾于社会之上”的“公共权力”[18]，而是赤裸裸的族姓之间的征服和统治。在这一点上，中国青铜时代的国家形态或许更接近于一些人类学者的国家定义。Service说：国家“是以一种与合法的武力有关的特殊机械作用所团结起来的”。Kent V.Flannery在指出国家按地域划分居民的特点以后接着说：
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国家企图维持武力的独占，并以真正的法律为特征：几乎任何罪行都可以认为是叛违国家的罪行，其处罚依典章化的程序由国家执行，而不再像较简单的社会中那样是被侵犯者或他的亲属的责任。
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总之，使我们视夏、商、周为国家的，与其说是凌驾于社会之上的“公共权力”，不如说是族姓统治的合法武力。这种合法的武力，在中国青铜时代就是刑。
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古代文献中关于三代刑政的记载极多。《左传》上说：“夏有乱政，而作禹刑。”不但说夏有禹刑，而且还说明了作刑的原因。有的文献把作刑的时间提得更早。《尚书·尧典》：“帝曰：‘皋陶！蛮夷滑夏，寇贼奸宄。汝作士，五刑有服，五服三就。’”这里的五刑、三就在《国语·鲁语上》中有解释：
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大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝，五刑三次，是无隐也。
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