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显然，前面关于雅典国家与法的一般结论也可以适用于罗马。这主要是因为历史过程本身的近似。但另一方面，也要注意到，由于两种文明接触、渗透的结果，希腊社会法的观念在很大程度上影响甚至支配了罗马法学家。这方面的表现主要在后者对自然法思想的接受和运用。自然法思想产生于古代希腊，除与其国家与法的一般发展特点有关外，还与希腊自然哲学有很深的渊源。在欧洲历史上，自然法观念的产生、发展和传播构成了完整的一章。西方文化中的二元法观念、法律至上论和把法、权利、正义等概念放在一起考虑的思维方式都与这种思想有关。可惜，本文不能停下来考察这段历史，我们必须把注意力放在国家与法历史的初期，考察法、权利、正义等观念之间历史联系的由来。为此，提及自然法是很有必要的。自然法的观念在法之外同时包容了权利、正义等道德意识，从这个事实本身也可以窥见当时希腊人的法思想。虽然自然法是相对于现行的人定法而存在的，但这正像Jus和Lex之间的对立一样，纯粹的形态只有在逻辑上才是可能的，在现实生活中，二者是紧密相连的。罗马法的基本分类：市民法、万民法、自然法，三者通用一个Jus。从这个词本身是看不出“道德法”与现行法的区别的。甚至， Lex也常常被当作Jus的同义词来使用。的确，我们无法证明，在实际生活中，抽象的“法”（如Jus一类）可以兼指权利、正义，而具体的“法”（Lex一类）却跟这些概念完全不相干。随着社会的发展，分化的趋势是必然的，然而，它们所由产生的毕竟是同一个社会。在这种意义上，它们的性质并无不同。把它们放到不同的文化背景上来比较时，这一点尤为突出。
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三
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与古代希腊罗马国家相比，中国国家的形成至少要早一千年。但是，时间上的差别也许并不重要，真正能区分二者的是它们各自所由形成的途径和方式。
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传说中的夏是中国最早的国家。最近几十年来的考古业已证实了这个传说中国家的存在。但关于这一段历史，我们所知无多。从现有材料看，夏文化远不及后来的殷商特别是周文化发达，这是没有疑问的。但是，若从整个文化史的角度来看，则夏、商、周所谓三代又构成了一个完整的时代，即中国青铜时代。因此，我们在考察和论述中国国家形成的历史时，可以从总体上来把握这个时代。青铜时代伊始，社会权力与财富的分化即已非常明显，迄于周代，古代国家组织已近乎完备了。与此形成鲜明对照的是，“在整个的中国青铜时代，金属始终不是制造生产工具的主要原料；这时代的生产工具仍旧是由石、木、角、骨等原料制造”[12]。青铜则主要被用来制造礼器和兵器。这就是说，中国青铜时代国家的产生并非社会生产发生质变（青铜工具的普遍应用）的结果。反过来说，在这种条件下要把新的社会秩序维持下去，并使之不断巩固，势必要求一种“严密的上级控制系统”。由此产生了下面两个问题：第一，古代中国最早的国家是怎样形成的（途径）？第二，这种国家是怎样组织起来的（方式）？
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在关于夏的考古仅仅是开始的情况下，想要对上述问题提出令人满意的答案，在客观上是不可能的。这里，愿借侯外庐先生的研究所得，提出两个要点，虽然用在这里已经颇有些偏离作者原意了。这两点是：“（1）因战争而产生的权力的提高；（2）族长传统的延续。”古代所有关于上古社会的记载，都有大量战争的描写，而且，描述中战争的激烈与频繁足以给人留下深刻的印象。共工与颛顼之争，黄帝与炎帝、蚩尤之战，这些虽然出自上古神话、传说，毕竟不能看成子虚乌有的编造。至于后来讨伐三苗及种种“夷夏之争”的记载，更可以说明上古时代战争的繁多。当然，单纯的战争并不能产生国家。最初，战争中的俘虏大多被杀死或用作人牲、人祭。只有在一定的社会发展阶段上，俘虏才被当作劳动力使用。在中国史前史上，这个阶段大概是在新石器时代晚期。[13]至少在这一阶段，能够带来大量俘获的战争加速了氏族中权力的集中和社会的分层，而社会组织结构的改变，对于人类生活实在有着重大的影响。
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一般说来，文明的产生必以“剩余财富”的出现为前提。但是，“个人生活需求量是相对的，因此社会的剩余物资不会是生产量提高以后自然产生的，而必须是人工性产生的。换言之，社会关系越不平等，越能产生财富的集中，越能产生使用于所谓文明现象的剩余财富”。早期社会的分化在希腊产生了伟大的荷马史诗，在中国则加速了青铜时代的到来。
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一件青铜器的形成需要经过一系列复杂的程序，包括金属的开采、运输、冶炼和熔铸。这个过程的完成没有相当程度的权力集中是难以想象的。可以说，青铜器的出现意味着某种具有分层和权力集中特点的社会秩序的存在。正唯如此，青铜器本身也就具有了一种特殊的社会功能，它不仅成为这种秩序的表征，而且成了使之进一步发达、强化的手段。青铜兵器的广泛应用和不断改进，提高了战争的效能，使其拥有者能够有更多的俘获，这一方面间接促进了生产力的发展，另一方面则更加强化了它赖以产生的社会秩序。至于青铜礼器，由于它直接转化成为权力的象征物而更值得我们注意。侯外庐先生正确地指出：“礼器就是所获物与支配权的合一体，由人格的物化转变而为物化了的人格，换言之，尊爵就是富贵不分的王室子孙的专政形式。” （重点号为原文所有）总之，青铜礼器就是政治权力。由于这种特殊的社会功能，青铜礼器在商、周统治阶级当中具有崇高的地位，涉及当时国家生活所有重要领域。[14]它也像青铜兵器一样，反过来强化了它所代表的那种社会秩序。中国青铜时代的国家就在这种不断的相互作用之中逐渐发达、完善起来，战争则贯穿这一过程的始终，在国家的形成、发展中发挥着重要作用。[15]当然，较完备的国家形态是在一个相当漫长的时期里逐渐完成的，我们无法找出一个时间上的确定点来界定国家与国家前的社会状态，但是，指出战争在中国国家形成程序上的重要性却是很有必要的。
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《左传》上说，“国之大事，在祀与戎”。戎，自然是指战争；至于祀，那就与所谓“族长传统”有关了。从某种意义上说，血族团体中族长的重要性与他本人无关，而在于他所具有的祭祀主持人的身份。因为，能够把一个血族团体紧紧维系在一起的，莫过于祭祀祖先的仪式了。族长传统的延续表明了社会组织中血族团体的重要性。值得注意的是，在中国青铜时代，族长传统的延续与战争和社会分层都有密切的关系。一方面，这种传统因战争而不断得到强化；另一方面，它又直接表现为社会分层的基础。
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我们知道，当时，乃至上古神话中的战争，毫无例外地是氏族之间的征伐。即便是夏、商、周三代更替也不出一族一姓的兴衰之外。正因为如此，社会的统治者（包括异姓联盟）与被统治者同时可以根据族姓来划分。[16]不过，氏族本身也是内部分层的。氏族之下分为若干宗族。“宗族的成员彼此都有从系谱上可以追溯下来的血亲关系，而在同一个宗族之内其成员根据他们与主支（由每一代嫡长子组成）在系谱上的距离而又分成若干宗支。一个宗族成员在政治权力上和仪式上的地位，是由他在大小宗支的成员所属身份而决定的。因此，大的宗族本身便是一个分为许多阶层的社会。”有理由认为，在中国青铜时代到来之前，社会内部的分层正是循着血缘亲族的线索展开的，而当氏族之间的战争转而成为族姓的统治与被统治的时候，统治者内部基于血缘的分层就渐渐具有了国家组织的内蕴。由于这种转变，祖先崇拜的祭仪就从单纯的宗教仪式上升而为国家组织的政治活动。《礼记·祭统》：“凡治人之道，莫急于礼；礼有五经，莫重于祭。”祭的重要就在于它既是维系血族团体的纽带，同时又是对国家组织的强化。在中国青铜时代，能够证明这一点并且最能表现这种结合的，正是青铜礼器。这些用于祭祀的礼器在数量、式样、花纹等方面表现出严格的等级差别。这种差别不仅表明祭祀者在血亲网络中的位置（血缘上的亲疏远近），而且指示出他在国家组织中相应的地位（政治上的权力大小）。“从规范上说，各级宗族之间的分层关系与各个宗邑的分层关系应该是相一致的。[17]”这就是所谓宗法制国家，我们在周代看到的，是它的完备形态。
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这种由战争中强化的权力和族长传统相结合所构成的奇特形态与雅典或罗马国家组织截然不同。首先，国家的产生远不是以氏族组织的瓦解为代价的，相反，它保留了原有的血缘关系，把氏族内部的亲属关系直接转化成为国家的组织方式，从而把旧的氏族组织与新的国家形态熔铸于一。所以很自然，它划分居民的标准是氏族而非地域。对于这种国家来说，旧的氏族组织并非可有可无的形式，而是在当时条件下可能采用的最自然最有效的统治方式。其次，国家权力严格说来并不表现为“驾于社会之上”的“公共权力”[18]，而是赤裸裸的族姓之间的征服和统治。在这一点上，中国青铜时代的国家形态或许更接近于一些人类学者的国家定义。Service说：国家“是以一种与合法的武力有关的特殊机械作用所团结起来的”。Kent V.Flannery在指出国家按地域划分居民的特点以后接着说：
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国家企图维持武力的独占，并以真正的法律为特征：几乎任何罪行都可以认为是叛违国家的罪行，其处罚依典章化的程序由国家执行，而不再像较简单的社会中那样是被侵犯者或他的亲属的责任。
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总之，使我们视夏、商、周为国家的，与其说是凌驾于社会之上的“公共权力”，不如说是族姓统治的合法武力。这种合法的武力，在中国青铜时代就是刑。
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古代文献中关于三代刑政的记载极多。《左传》上说：“夏有乱政，而作禹刑。”不但说夏有禹刑，而且还说明了作刑的原因。有的文献把作刑的时间提得更早。《尚书·尧典》：“帝曰：‘皋陶！蛮夷滑夏，寇贼奸宄。汝作士，五刑有服，五服三就。’”这里的五刑、三就在《国语·鲁语上》中有解释：
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大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝，五刑三次，是无隐也。
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这两段话告诉我们，对外征战以刀兵相加，是为大刑；对内镇压以刀锯鞭扑，是为中刑、薄刑。所谓“内行刀锯，外用甲兵”，不外乎国家施行强力统治的手段。这就是中国青铜时代刑的起源和“法”的观念。这与中国青铜时代国家形成的历史特点完全吻合。当然，这样宽泛的法的观念逐渐有了改变，最后只限于对犯罪的惩处。但最初兵刑不分的观念也时有反映，如《周礼·天官冢宰》所谓“五曰刑典，以诘邦国，以刑百官，以纠万民”。夏以后关于刑的记载更多，《荀子》说“刑名从商”，《吕氏春秋》说商有“刑三百”。史载，商还有醢、炮烙等酷刑。至于周代，刑罚愈益系统、精细了。据《尚书·吕刑》，周有墨、劓、剕、宫、大辟五刑，而且，“五刑之属三千”。《左传》还说周有刑书九篇。这也是很有可能的。总之，三代刑罚的酷烈和繁复当无疑义，这种现象与三代国家的特点和法的功能是分不开的。
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国家与法所由产生的途径，不仅决定了国家的组织方式，而且也规定了法的社会功能。中、西法观念的根本差异，以及这种差异在语言上的表现，首先应从这一角度来认识。我们看到，古代希腊、罗马国家与法肇始于平民与贵族的冲突，在某种意义上说，它们是社会妥协的结果，而不是任何一方以暴力无条件地强加于对方的命令。所以，尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于这一方或那一方，也不能不因为它是国家的强制力而具有镇压的职能，但它毕竟是用以确定和保护社会各阶级（当然只限于自由人）权利的重要手段，并因此获得一体遵行的效力。正因为有这样的历史前提，希腊城邦国家的政治正义论和罗马的私法才可能繁盛发达起来，西方文明也才可能发展成今天这个样子。而在中国青铜时代，宪法等观念完全阙如，因为根本没有它据以产生的政治土壤。国家不是什么“公共权力”，而是一族一姓施行其合法武力的恰当形式。所以，国家并未取代氏族组织，而是与之融合、互渗，形成一种“严密的上级控制系统以求保持一个可能不稳定的系统的稳定”。于是，赤裸裸的统治术取代了政治正义论，法只被看作镇压的工具，它主要表现为刑。
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王曰：“告尔殷多士。今予惟不尔杀，予惟时命有申。今朕作大邑于兹洛。予惟四方罔攸宾，亦惟尔多士攸服奔走臣我多逊。尔乃尚有尔土；尔乃尚宁干止。尔克敬，天惟畀矜尔；尔不克敬，尔不啻不有尔土，予亦致天之罚于尔躬。”（《尚书·多士》）
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命令，禁止，顺我者赏，逆我者刑。这便是三代之法的真诠。这个特点虽然源出于中国青铜时代，但流衍于后世，成为中国古代法的根本特征之一。为了说明这个问题，我们必须对先秦法家予以相当的注意。
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四
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春秋战国之交乃是动乱之秋。从文化史上看，这一阶段标志着青铜文明的解体和铁器时代的开端。这个转折点在社会经济、政治、思想等领域都造成了剧烈的变动。但是，就国家制度而言，这不过是“乱臣贼子”的时代。宗法制不存在了，而社会格局依旧，依然是毫无遮掩的统治与被统治。类似古代希腊、罗马国家中平民与贵族对峙的局面从不曾出现，因为古代中国社会完全没有与之相当的两个集团。所以，中国古代成文法的出现（公元前536年郑子产作刑书），与雅典之有梭伦立法和罗马之有《十二表法》意义完全不同。在古代中国，法的功能并未因其成文化而有些微改变。“民在鼎矣”，这只是礼崩乐坏的标志，是“乱臣贼子”们合法权力的象征。从这种统治术的变化到君临一切之上的法的观念，距离十分遥远，在中国当以千年为单位计算。
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当然，法律由不成文到成文的变迁，是文化史上进步的事实。同样，从三代的“刑”，演变而为战国的“法”（如《法经》），进而成为秦汉以后的“律”，也表现出由以刑统罪到以罪统刑的文化进步。只是，我们所注意的主要是中国古代法中一以贯之的东西，亦即变中的不变因素。
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在先秦诸子当中，法家为显学之一。这一派以奖励耕战、急功近利为其要旨。而它之所以被称为法家，更重要的原因在于，它主张以“法”治国，这便是古代中国的“法治”说。近代英语语汇中有一个著名的术语：rule of law，直译为法的统治，亦即“法治”。这样译法应当说言简意赅。殊不知，无数的麻烦竟由此而生。有人把它等同于先秦法家所鼓吹的“法治”，于是引出许多无谓的笔墨官司。这是没有弄清中、西社会中法的功能，以及人们关于法的观念的缘故。其实，法家所谓的“法治”只在“刑赏”二字。管子以号令（禁止令行）、斧钺（刑）和禄赏（赏）为治国三器（《管子·政令》），表述的正是这种思想。《商君书·算地》云：
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夫刑者，所以禁邪也，而赏者，所以助禁也。……故刑戮者所以止奸也，而官爵者所以劝功也。
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赏以劝善，刑以止奸，“法”的作用是很明白的。然而，正好比孔孟一派的理论主要是表现为礼的三代宗法制的哲学化、系统化，法家的主张也只是把“用命赏于祖，弗用命戮于社”（《尚书·甘誓》）的古代模式发展至极端罢了。由这一线索看，法家人物之成为坚定的君主专制的拥护者，原是逻辑和历史的自然，不足为奇。
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以刑为核心，旨在禁止令行的“法”思想有极深的历史文化渊源，并非法家所特有的观念。在法律思想方面，真正构成法家特色的乃是“壹刑”的思想。
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