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历史法学派强调经验,哲理法学派强调理性,在庞德看来,两者都有道理。问题是不能把它们割裂开来,因为“只有能够经受理性考验的法才能坚持下来,只有基于经验或被经验考验过的理性宣言才成为法的永久部分。经验由理性形成,而理性又受经验的考验。”从这里,庞德得出自己的结论:“法是通过理性所组织和发展起来的经验,由政治上有组织社会的造法或颁法机关正式公布,并受到社会强力的支持。” (第110页)
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在这个看似平淡的定义里,庞德突出了经验与理性,这两个要素在他的法律价值论和法律限度论中占有重要地位,是他评估各种法律,判定其效力的重要依据。
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担负着社会控制使命的法律,既然要对各种互相重叠和冲突的利益加以评价、取舍,势必要依循一定的准则,这就涉及了价值问题。虽然这正是困难之所在,却又是法律科学无法回避的问题。揆诸法律史,对价值准则的论证、批判及合乎逻辑的适用,都曾是法学家们的主要活动。虽然直到今天,人们还不曾建立一个大家都能接受的普遍价值准则,但这不等于说,“我们必须放弃一切而将社会交给不受制约的强力”(第58页)。庞德正是抱着这种信念去探讨价值问题的。自然,作为一个社会法学派的领路人,他所关注的主要不是抽象的正义命题,而是各种法律的实际制作、发展和适用的过程。在这方面,他提出了三种确定价值尺度的方法。
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第一种方法由经验中求得。它能够在无损于整体利益的前提下调整各种冲突的利益,同时又使这种经验得以合理地发展。这样,“尺度就成为一个能在最小阻碍和浪费的条件下调整关系和安排行为的实际东西”(第58页)。比如,既要维护国人的言论自由,又要保护人们不受他人诽谤的权利,于是产生了诽谤法:两种主张(或说权利、利益)之间的妥协。在现代社会中,这种妥协处处可见,只有妥协得好或不好的分别,想要避开妥协是办不到的。用工程学的术语来说,这种妥协至少有利于消灭或减少阻碍和浪费,能以最小限度的浪费调整各项竞胜的利益,有益于文明,因之具有一种哲学价值。(第60页)这在很大程度上是个经验问题,要有大量的司法判决作基础。前提是有比较完备的司法体系,训练有素的法官,有权威性的法制。
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经验的方法之外,还有理性的方法,即依照特定时空文明的法律假说对新的主张加以评判,包括划定它们的界限,调整与其他利益之间的关系等。庞德曾就“此时此地文明社会的法律假说”确定为五个基本命题。比如,“在文明社会中,人们必须能假定其他人不会故意对他们进行侵犯”(第一条);“在文明社会中,人们必须能假定他们为了享受其利益的各种目的,可以控制他们所发现和占用的东西,他们自己劳动的成果和他们在现行的社会和经济秩序下所获得的东西。”(第二条,第60-61页)实际上,这些都是由人类社会经验中总结出来的文明社会的一般生活条件,是经验考验过的理性。当然它们的意义是相对的。随着生活条件的变化,人类的经验将不同于以往,充作评价尺度的法律假说也要发生变化。
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第三种价值尺度,“是关于社会秩序从而也是关于法律秩序的一种公认的、传统的权威观念”(第63页)。这在某种意义上,也是具有相对意义的“假说”,也会随着社会条件的变更而改变。尽管如此,它对于人类生活的影响却十分重大。庞德谈到了17—19世纪人们理想的社会图景,那是一个崇尚竞争的个人主义和自由主义时代。这幅图景已为本世纪以来一系列新的变化冲淡了:社会开始取代个人,合作开始取代竞争,综合开始取代分析。庞德注重法律的社会效果,把法律作为整个社会控制的一部分来研究,表观的乃是同一种倾向。在这里,变化中的两极正好是前面提到过的由人类本性中生发出的第二类矛盾。所以,究竟按照什么样的图景来解释社会,实际是关系到社会进步、文明发展的大问题。庞德由他的文明论出发,强调自由的个人主动精神,自发的自我主张,与合作、秩序和有组织的活动同等重要,要实现文明的进步,对这两种因素皆不可偏废。不过,由庞德所处的特定时代看,他的表述实际带有某种倾向。“我们不能被阻止去接受一个既容许有竞争也容许有合作的理想。我们不要因为承认合作是文明中的一个因素,而被迫牺牲在上一世纪由于建立了一种个人权利制度所取得的一切成就,或被迫牺牲自从以保障个人自由作为基本因素的清教徒革命以来所取得的一切成就。”(第70页)置身于20世纪的法律社会化运动中,庞德能够站在文明演进的高度,得出这样清醒的认识,不独难能,而且对我们极有启发意义。
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与价值问题同等重要的是关于法律界限的问题。这也是一般法理学著作通常要以一章篇幅来谈的问题。只是,一般谈法律的界限,着眼点在权威与自由的关系。庞德注重的是法律的实际社会效果,这里,界限不是人为确定的,而是由法律本身的性质——经由理性所发展的经验,通过经验考验过的理性——所决定的。如果一个立法者想要使他制定的东西被很好地执行,就必须使其意志合乎理性与经验。这也是历史的“经验谈”。鉴于法律在今天社会生活中的重要地位,弄清在通过法律实行有效的社会控制方面存在的种种限制,意义十分重大。
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庞德把作为社会控制工具的法律具有的重要限制归结为三个方面:(1)法律只处理外部的行为,不能及于内部;(2)强力于人类意志的局限性;(3)法律机器的运转须有外部手段的保证。(第118页)
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第一个方面实际讲的是法律与道德的界限。有这样一个故事:一个英国教师说,“孩子们,必须内心纯洁,否则我就要揍你们”。经验表明,这样做的结果会是,孩子们先是莫名其妙地挨揍,继则一个个都变成了投“师”所好的小小伪君子。如果一个民族也像那个英国教师对待孩子们那样要求自己的成员,那就不但毁了他们的法律,也败坏了他们的道德。
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第二个方面谈的是法律制裁所固有的限制,这是人们在司法实践中大量遇到的问题。比如,法院能够迫使一个被告提供金钱赔偿,但要让他去恢复一个隐私受到侵犯的人的精神安宁,却完全无能为力;它可以强迫一对夫妇履行同居的义务,但绝无可能阻止他们同床异梦。对于名誉、情绪和感情一类损害提供金钱赔偿的办法久已引起人们的批评。吉卜林写道:“一个人有什么悲哀吗?欧洲的先生们说,给他钱吧。他受到耻辱了吗?欧洲的先生们说,给他钱吧。他头上有什么毛病吗?欧洲的先生们还是说,给他钱吧。”(第32页)狄更斯对英国人有同样的责难,他说他们的法律“把正义的永恒原则同英镑、先令以及便士的永恒原则结合起来”了。不过,庞德说,这不是法律的过错,它是由事物的本性决定的。进一步的补救办法只能在其他社会控制手段中求得。
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关于第三种限制的说明最有启发意义。庞德的基本观点是,法律规则不会自动施行,所有法律都需要人来执行。这不是在鼓吹人治,而是主张真正有效的法治。从社会心理学的角度来讲,一种有效的法律制度,必定有适当的社会心理保证,或说社会心理势力的足够支持。从社会法学的立场出发,用欧洲大陆一派的话来说是,法律必将符合各类社会关系内部秩序的“活的法律”方始有效,用美国这一派的话说则是,只有在最优条件下保护了最多利益的时候,法律才不至于被压迫得走样。总之,法律不是独立自在的东西,并非只凭立法者的一时喜怒,辅之以强力就可以通行无阻;同样,它也不是只要写在纸上,被人张贴出来就可以万事大吉了的。法律是一种社会控制手段,并且是现今最重要的一种,但它从来不是唯一的社会控制形式。统一在社会控制之下的,还有道德、宗教等传统的领域。对于整个社会来说,有效的社会控制意味着法律、道德、宗教诸领域的基本一致。换句话说,有效的法律控制,必定有宗教、道德和教育的充分支持。这是大原则,无论在哪里都能适用。由于具体情况的千差万别,原则的应用便大有文章可作。比如,要弄清法律在社会中的现实状况,它与道德、宗教及社会一般心理的相互关系,它是超前的,还是落后的,为实现有效的社会控制(记住这是含有特定价值取向的概念),应当坚持什么,维护什么,否弃什么,改造什么,等等。如果其中还涉及不同的法律传统如西方法与东方法的作用、影响,问题就更复杂了。虽然这些问题未必都是庞德关注的中心,却是可以由他的法律文明论和法律的社会总体观中合理推出的。一种开放的和富有生命力的法律学说理应如此。
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庞德由研究寄生菌而转攻法律学,虽说是半路出家,但却成绩斐然,令人瞩目。这在很大程度上要归因于他早期接受的科学训练。作为一个植物学家,他习惯于在大量占有材料的基础上进行归纳和分类。他研究社会现象也依然如此,不教条,不独断,只尊重历史。虽然他在语言方面的天赋和渊博的学识对他很有帮助,但是,设若没有严肃的求实精神,没有兼收并蓄的广阔胸襟,以及宽容的态度和深刻洞察力,他要取得那样的成就也是不可能的。撇开具体的学术观点不谈,仅就如何研究法律这一点来说,庞德也值得我们认真看待。
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法辨:中国法的过去、现在与未来 从权力支配法律到法律支配权力
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1748年,一部“奇书”在日内瓦出版。仅仅两年之内,它就印行了22版,并有多种译本。这部轰动整个欧洲的巨著便是《论法的精神》。作者孟德斯鸠,一位法国贵族,用了整整20年时间,终于完成了这部“亚里士多德以后第一本综合性的政治学著作”和“到他的时代为止最进步的政治理论书”。(《论法的精神》〔上〕,张雁深译序,第17页。商务印书馆,1961)全面评述这部百科全书式的著作恐怕是件吃力而又难以奏效的事情,也不是这样一篇短文所能做到的。下面将要谈的,只是孟德斯鸠政治理论中最重要的某些问题,所论未必全面,但多出于自己的理解,或许能够引起读者的共鸣。如果此外更能触发读者的灵思,引起更进一步的思索,那便是意外的收获了。
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凡对孟德斯鸠其人其书有些微了解的人,都知道他的名字是与“三权分立”学说联系在一起的。对于这个学说,我们并不生疏。最近二百年来的西方政治理论和实践大大发展和传播了这个观念。将国家权力划分为立法、行政、司法,使之分立、制衡,这也早已是宪法学、政治学上的常识。然而,唯其是常识,其精义反易于为人忽略乃至遗忘。因此,要很好地了解这个学说,最好的办法是回到它诞生的那个时代,透过原始的理论形态,看一看它最初得以产生的历史背景和逻辑前提。
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由12世纪始,西欧封建国家渐渐脱离了政治动乱和无政府状态,王权的加强即其标志之一。四百年以后,君主政体已大为盛行,并有实行专制政治的趋向。在这个过程中,罗马法被证明是非常有力的武器。“为君主所喜之物具有法律效力”,“君主不受法律约束”,这些罗马法上的格言正好为新兴的王权张目。难怪都铎王朝的亨利八世竟不顾国内的普通法传统,而要将罗马法制度引入本土。虽然在英格兰的特殊历史条件下,此举终不能免于失败,但在既无议会传统又无普通法职业阶层的法兰西,它却大可以促进王权的繁盛。在路易十四“朕即国家”的名言里,我们确可见到那些古代格言的印记。1789年11月,国王路易十六亲临巴黎高等法院,要求通过一项借款和课征新税的计划(按当时惯例,国王的法律须由巴黎高等法院登记注册方可生效)。当时,奥尔良公爵喊道:“陛下,这是不合法的!”路易十六则回答说:“这是合法的,因为我要这样。”(引见皮埃尔·米盖尔:《法国史》,蔡鸿滨等译,第264页。商务印书馆,1985)的确,从理论上说,国王的权力是无限的。他可以随时制定或修改法律,任意决定其臣属的命运,只有惯例多少可以限制这种绝对权力的行使。这便是路易十四以来的专制传统。根据孟德斯鸠的定义,专制政体的统治方式是由单独一人按一己意志来领导一切,君主的意志就是法律。生活在这种政体之下,人民毫无自由可言,虽然他们可能多少受到风俗和惯例的保护。这里,孟德斯鸠作了一个非常重要的划分,即与政制相关的自由和与公民相关的自由。
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在自由和政制的关系上,建立自由的仅仅是法律,甚至仅仅是基本的法律。但是在自由和公民的关系上,风俗、规矩和惯例,都能够产生自由,而且有些民事法规也可能有利于自由。(孟德斯鸠:《论法的精神》,第187页。以下援引该书只注页码)
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大体说来,风俗、惯例只是“自然”形成的东西,法律,特别是“基本的法律”却都是“人为”地制造出来的。所以,研究自由与政制的关系,不仅可以是描述性的,更可以是规范性的。在孟德斯鸠所处的时代,后一种方法更为盛行,孟德斯鸠本人的成就也主要是在这一方面。
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就政制而言,怎样的安排才意味着自由得以确立,或者,反过来问,在什么情况下自由便不复存在了呢?在回答这个问题之前,我们首先要弄清孟德斯鸠本人对于自由的看法。
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孟德斯鸠认为,政治自由不同于哲学上的自由,它与意志的行使无关,而是“一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的”(第155-156页)。这里,问题涉及某种秩序的概念。因为,一个人的安全感只能产生于对某种外部保障的确信。在一个文明的社会里,这种外部保障是秩序,是法律。对此,孟德斯鸠说得非常清楚:
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政治自由并不是愿意做什么就做什么。在一个国家里,也就是说,在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情。
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自由是做法律所许可的一切事情的权利。(第154页)
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按照上面这个精辟的定义,我们可以说,法律是自由的基石和天然屏障。诚如马克思所说,“法典就是人民自由的圣经”(《马克思恩格斯全集》第一卷,第71页)。不过问题不仅在于法律的有无,更在于法律与权力的关系。因为,就事物的性质来说,权力总是倾向于无限制地扩张,除非有某种合理的政制,法律的藩篱将被摧毁,自由也将荡然无存。查理一世不是说过“只要有权,没有法律可以造出一条法律来”吗?这是可以支配法律而本身不受约束的专制权力。1640年的革命不过是想要推翻这种权力,把它置于法律的制约之下。这是人类历史上一场权与法的大博斗。终局是我们大家都熟知的。1688年“光荣革命”最终确立的君主立宪制度使英格兰成为当时欧洲最“自由”的国度。直到一百多年以后,英格兰的政制仍使得欧洲的先进思想家心向往之。孟德斯鸠也不例外,不过作为一个新的思想武器的锻造者,他所要做的主要不是称颂和赞美,而是扎扎实实的研究和探索,以便找出能够确保自由的政制赖以建立的原则。
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