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1702710025 由上面关于自然法历史地位的简述,可以归纳出它的三个表征:它是一种普遍有效的道德体系;它高于俗世统治者制定的法;它对实在法有深刻的影响。仅此三点,只是谈到道德与法的一般问题,并未涉及特定文化结构,因此,以之评价古代中国的纲常名教亦无不妥。但实际上,自然法的概念是独特的,中国没有,其他古代东方文明也不曾有过与之相同的概念。换句话说,道德观念的丰富内涵在古代中国和西方大异其趣。这一点正反映出中西文化的基本差异,由此也产生了社会观念和制度上的种种差异。要弄清这些差异,我们就不能满足于上述简单定义,而须做进一步的探讨。实际上,从古希腊智者到近代启蒙思想家,从斯多噶派的自然法思想到当代西方各种正义理论,自然法的概念本身也是变动不居的。不过,在构成自然法学说的共同要素中,有几个概念是最基本的。第一是自然,第二是理性,第三是正义,第四是平等,第五是法。其中,自然、理性、正义的含义相同。传统上作为一种道德的自然法主要就由这五个概念构成。
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1702710027 1755年,卢梭完成了他的不朽之作:《论人类不平等的起源和基础》,据说,伏尔泰事后致函卢梭,说读毕大作,便想用四足行走。这当然是对卢梭讴歌自然状态的讥嘲。不过,这种意义上的自然,在我们古代经籍中亦不难见到。的确,卢梭关于自然、文明、情欲、法律的许多议论,若孤立地看,与两千年前老子的言论有惊人的相似处。所不同者,老子说的自然与理性和正义无涉,也全然没有自然法的意蕴。下面谈到自然法之作为正义论及其起源,这一点就更清楚了。
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1702710029 对于理性的观念,我们也不算生疏。就民族言,历史上虽有外来的佛教和土生土长的道教,我们毕竟不算是宗教迷狂的民族。就个人言,孔夫子不语怪力乱神,且置事人于事鬼之前之上,开了后人讲求理性的风习。当然,古代典籍中屡见不鲜的“理”有其独特的意蕴,并不就是西方文化意义上的理性,也与自然、正义等观念不相干。而且,我们的理性主要是康德所说的“实践理性”,不像西方,有发达的纯粹理性作基础。换言之,希腊人的理性是以那个社会当时的自然观、社会观作前提的。所以,要懂得自然法,弄清其中理性的含义,还须考察另一个重要概念:正义。
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1702710031 正义这个概念我们完全陌生。因为,只有发达的政治生活才可能产生正义的概念,而古代中国,严格说来却不曾有过政治生活。希腊社会的核心概念是城邦,按照亚里士多德的说法,“城邦的一般含义就是为了要维持自给生活而具有足够人数的一个公民集团”(亚里士多德:《政治学》,第113页)。而全称的公民则是“有权参加司法事务和治权机构的人们”(同上,第111页)。可见,公民的概念纯属政治的范畴,城邦只是由特定公民集团组成的政治实体。构成一个城邦之本,并使它区别于另一个城邦的,是它所采用的政体。而所谓政体,不过是国家的统治形式,即其公民行使政治权利、参与国家管理的方式。由于存在着公民之间的利益冲突,自然就出现了哪种政体是“最好”的问题,正义的观念就以这样的方式被提出和讨论。所以说,正义的观念是公民社会的产物,是社会政治生活发达的结果。
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1702710033 在古代中国,与正义概念最接近的大概是“公道”的观念。当一个草芥小民在衙门口击鼓鸣冤的时候,一定是想从青天大老爷那里讨一点“公道”的。所谓公道,无非是合于情理,但这情理绝不至同政治权利的观念有什么瓜葛。中国社会的基本概念是家,国只是家的延伸和扩大。一县之长是这一县人民的父母官,皇帝则是全国这个大家庭的家长,与之相应,臣民同时也成了子民,家的伦理规范遂成为国家法制之本。古人云:“天下之本在国,国之本在家。”(《孟子·离娄上》),这是因为治家与治国,理出于一。所以说,“其家不可教而能教人者,无之。故君子不出家而成教于国”(《大学》)。如此,就不难理解何以孔子的治国妙诀只有八个字:“君君、臣臣、父父、子子。”(《论语·颜渊》)这里说的,都属于传统的礼。礼的重要性并不在于它本身那套繁文缛节,而在于礼仪之后表现出来的那个秩序观。这种秩序,简单说就是长幼、尊卑、贵贱、亲疏的分别。礼的存在就是要确定和维护这种差别,因此又可以说,礼的第一个特点便是维护和制造不平等。这一点,与强调平等的自然法又恰成对照。
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1702710035 把自然与平等相提并论,这种做法亦始于希腊智者。但在希腊城邦国家的兴盛时期,哲学家们所谓平等通常不出于公民集团。直至公元前3世纪以后,才出现了一种人人生而平等的自然法理论,这一历史丰碑的建树者是斯多噶学派。斯多噶派认为,宇宙是合理的,并为理性所支配。理性的生活就是自然的、正义的生活,而理性并非公民所专有,而是每一个人都具有的属性。通过万民皆有的理性,人们可以认知宇宙的法则,达到普遍和绝对的正义。一位斯多噶派信徒,罗马皇帝马尔库斯·奥勒留(121—180年)虔心向往“一种能使一切人都有同一法律的政体,一种能依据平等的权利与平等的言论自由而治国的政体,一种最能尊敬被统治者的自由的君主政府”。(罗素:《西方哲学史》〔上〕,第341-342页)这种理想在古代中国是不可想象的。一个中国的君王可以是开明的、有力的,甚至是伟大的,在个人的智慧和魄力方面绝不弱于那个罗马皇帝,但他注定不能提出这样的理想。这正是文化传统的差别所在。当然,传统本身也是一定原因的结果,须知,历史的每一环都同时兼有原因和结果双重属性。作为西方文明统一性及其民主传统的要素,自然法的观念是历史的动因,但作为特定社会的特有产物,它本身也是结果。
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1702710037 早在希波战争以前,甚至还在梭伦改革之先,希腊城邦的党争就孕育着民主要求和平等观念。正好比在先秦诸子之前数百年的周公时代,家国合一、礼法并用的基本形态已然出现。所以,梭伦可以自豪地宣布:“我制订法律,无贵无贱,一视同仁。”(亚里士多德:《雅典政制》,第16页)又所以,希罗多德坚称:“自由与权利的平等实乃绝好之事。”(《历史》第五卷第78节)相反,贵贱、尊卑、长幼、亲疏之无别,最为儒者所痛恨。荀子云:“幼而不肯事长,贱而不肯事贵,不肖而不肯事贤,是人之三不祥也。”(《荀子·非相篇》)其实又岂止是人之不祥,简直是有害于天下呢。公道与正义的差别,中西价值观的不同,由此可见。
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1702710039 自然法观念蕴含的最后一个重要概念是“法”。在英语里,自然法之法与通常所谓法律之法是同一个字。然而,自然法又确乎是作为与实在法对称的正义论,是等同于道德的价值体系。称之为法恐怕有两点原因:其一,法与正义有密切关系;其二,法在社会实际生活中的地位堪称重要。因此,自然法的拥护者要借法之名予其正义论以崇高地位和无上权威。在古代社会,法与道德同是维系社会的重要纽带。古希腊人当然是有道德并重视道德的,但是,发达的政治生活仅有道德是不够的。柏拉图所幻想的哲学王的统治毕竟只是理念世界的幻影。唯有法律这种“没有感情的智慧”(亚里士多德语)才可能平衡社会各阶级的利益,使社会不至于因它们的争斗而归于毁灭。众所周知,古希腊的民主是建立在奴隶制基础之上的,所以,这个社会的第一对重要概念就是奴隶和自由民。自由民之为自由,是因为他享有法律规定并加以保护的若干权利。同样,公民(较自由民更少)资格的确立决定于依法享有政治权利的有无。因此,希腊城邦有发达的自由意识和发达的宪法,公民的平等首先是法律上的平等。公元前594年梭伦改制的内容被写成法典在市场上立柱公布;而伯利克里斯时代的雅典人则以得在法律面前一律平等而自豪。对此,我们的先人无法理解。这并不是说,中国古代没有法的概念,而是说,中西法的概念在性质上有根本的差异。
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1702710041 汉字“法”古时写作“灋”。《说文·廌部》:“灋,刑也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去。”据说,廌是一种状似牛的独角兽,生性正直,古时判案决疑以被廌触者为败诉。可见,中国古代的“法”含有公正之意。不过,同样清楚的是,古代所谓法侧重于刑,而与自由人或公民权之类概念完全无涉。从法家使用这个字的意义来看,法是一般的行为规范,与作为个别行为规范的礼相对。它的内容主要是刑、赏二字。“刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”(《韩非子·有度》)这便是法家的理想。这里,无分尊卑贵贱的法不正体现着公正平直吗?中国古代所谓法的全部公正不过如此。可惜,中国法律史上,法家得势好景不长,它所推崇的皆断于一的法观念也只是昙花一现。若论观念的发达,当首推刑、律,而不是法。以这种法观念和公正意识,比之古希腊人的法律意识和正义论,其间的差异不可以道里计。诚然,造成差异的原因不在法律本身。上文说过,中国古代原无所谓政治生活。它既无自由民的概念,也没有什么公民意识,只有良民、贱民之分。说古代中国没有自由民集团,这是事实,说它不曾有过自由意识,也不为过。公元前5世纪的希腊悲剧家埃斯库罗斯为歌颂抗击波斯人的雅典将士写下这样的诗句:
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1702710043 去吧!赫拉斯的孩子们!去保卫祖国的自由!为了我们的孩子、我们的妻子,要保卫自由!(《波斯人》)
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1702710045 中国历史上也有抗暴伐无道之事,如商汤之伐夏桀,虽然师出有名,指导思想却全然不同,且听商汤的说法:
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1702710047 ……尔尚辅予一人,致天之罚。予其大赉汝!尔无不信,朕不食言。尔不从誓言,予则孥戮汝,罔有攸赦。(《尚书·汤誓》)
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1702710049 赏罚分明,却不见半点自由的气息。这是因为,此所谓“法”,“直刑而已”。而在西方社会,法律自始便与自由的概念相连。博雪说得好:
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1702710051 自由这个名字,在罗马人和希腊人的想象里,就是这样一个国家:那里的人只受法律的约束,那里的法律比人还要有权力。(《万国史论》,转引自孟德斯鸠:《论法的精神》,第331页注35)
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1702710053 无怪乎孟德斯鸠把自由说成依法行事的权利。这是一种传统,也切合希腊城邦国家及其法律产生的实际。相反,古代中国没有产生同样意义上的法,是因为它没有产生类似希腊自由民(其中又有贵族和平民)那样的阶级,它自始就没有自由的观念,没有须由法律来确立和保护的政治权利。现实的社会关系无论怎样纷杂,皆不能逸出君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友五种基本关系的范畴。伦常的观念支配了一切。所以儒法之争落在实处就成了德刑之争,问题只在于采用哪一种统治工具更好,而不是改变社会结构以及相应的观念,用法律造出一套权利来。显然,法家并不比儒者高出一筹,在中西文化差异的背景之下,儒法之争倒成了中国传统文化统一性的绝好注脚。
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1702710055 由此可见,自然法之为道德与儒学意义上之道德,二者内涵实在不同。在希腊,自然法实为政治正义论,乃是社会化、政治化的道德;在中国,儒学核心为纲常名教,乃是家族化、伦常化的道德。所以,人们在希腊看到的是家与国的分离,是对权利的重视;在中国看到的是家与国的融合,是对义务的强调。同是道德,表现不同,性质不同,对社会的影响也不同。
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1702710057 源于希腊智者,成于斯多噶派的自然法观念乃是西方社会最宝贵的文化遗产之一,它对于后来西方社会政治、法律制度和观念的影响,完全可以同儒学对中国政制的影响相比。在这里,自然法也好,儒学也好,都成为确定的文化传统,同时又是创造新文化的动因。所谓文化传统的异同,就是这样产生的吧。
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1702710059 自然法观念的产生和传播,确立了这样一种理论模式:自然-理性-正义的自然法是普遍和永恒的存在,人们可以通过理性认识它,并能够在人类制定的法律中反映它的要求。这个模式具有三重特点。
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1702710061 首先,这一模式本身即蕴含有革命性,或至少是批判性。所以,它产生伊始就被用来批判奴隶制。智者阿基丹马曾说:“神让一切人自由,自然并没有使任何人成为奴隶。”另一位智者费勒蒙说:“根据自然,没有一个人生而为奴隶。”(转引自吴恩裕:《西方政治思想史论集》,第36页)这种自然-平等理论在斯多噶派手中臻于完善,并影响到古代罗马的思想家和法学家。当时最著名的法学家之一乌尔比安就持这种看法。虽然奴隶制度不会因此而被消除,但自然法学说对于罗马法学家破除其狭隘观念,在陈旧落后,只适用于罗马公民的市民法之外,发展出一种适应社会要求的、普遍适用的法律——万民法,却有重要的意义。近代,自然法观念的革命性作用更加显明。格老秀斯、洛克、卢梭、孟德斯鸠等人都是自然法的拥护者。他们的政治观点虽不尽相同,却都是站在资产阶级启蒙思想家的立场上,以自然-理性-正义之名批判旧制度。1776年的美国《独立宣言》把独立与平等说成“自然法则”和“自然神明”的规定。1789年的法国《人权宣言》第一条宣称:
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1702710063 在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的。
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1702710065 第二条指出:
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1702710067 任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。
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1702710069 这当然是借古人的语言来说资产阶级的话,但这语言的精粹也是无可否认的。
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1702710071 儒家成就的一套价值体系也曾对中国古代法律产生深远的影响,但它在本质上是保守的。因为,纲常名教不是抽象的理论模式,而是具体切实的道德规定。后人至多只能在古人写就的经籍里面探赜索隐,发掘其中的微言大义,却难以借助自由的形式阐释新世界的理想。固然,欲宣明新世界的理想,首先须看到新世界的曙光。在西方,由原始部族而奴隶社会、封建社会,进而资本主义社会,进化阶段判然可分。在中国,两千余年,却是一种模式下来,未见有新世界的曙光,也无由发布新世界的宣言。但是,以常驻不变的纲常代替普遍永恒的抽象模式,难道不会淹没主体意识,窒息其创造力吗?
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1702710073 自然法之具有革命性,立足于它与实在法的二元对立。这种二元性,既使得实在法的改进成为可能,也保证了实在法的独立地位。自然法的出现并不是为了取消实在法,城邦政治制度首先要靠实在法来维系。自然法只是永恒正义的象征,它可以推进实在法的发展,帮助人们实现或接近永恒正义,但不能取实在法而代之。历史上,人们对于这个所谓永恒正义的理解并不相同。古代的自然法只是智者的自然法或斯多噶派的自然法。中世纪的自然法是基督教神学的一个部分,是上帝理性和意志的法则在人间的显现。近代的自然法歧义颇多,但无一例外地满是资产阶级的权利要求。所以,哲学家和思想家更喜欢谈论自然法,探寻其中的正义准则,而多数法学家则可以对此不闻不问,只埋头去构筑实在法的技术体系。这也是社会的需要。在西方历史上,无论是在古代罗马,在11世纪以后的欧洲,还是近代资本主义社会,这个技术体系都是绝对必需的。
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