打字猴:1.702710083e+09
1702710083 如果君王自愿承受法律的拘束,这是与一个统治者的尊严相称的说法;因为甚至我们的权威都以法律的权威为依据。事实上,权力服从法律的支配,乃是政治管理上最重要的事情。(转引自《阿奎那政治著作选》,第123页)
1702710084
1702710085 在中国,最激进的法家人物也不可能作出这样的论断。因为,即使是最公正的法律也是在一人之下,这与古希腊时就出现的万人之上的法观念岂能同日而语。西汉时,廷尉杜周判案不依法律,专以人君意向为凭,有人责问:“君为天下决平,不循三尺法,专以人主意指为狱,狱者固如是乎?”答曰:“三尺安出哉?前主所是著为律,后主所是疏为令,当时为是,何古之法乎?”(《汉书·杜周传》)当然,中国的帝王也不能随心所欲,而且,历史上也不乏尊重法律的君主,但那只是为了实践“君子德风”的古训。践踏法律本身无辱明君的称号,但若有悖纲常名教,便是七品芝麻官也敢冒死以谏。因为,其权威的基础是伦常,不是法律。由此产生了一种奇特的法制,只说它不发达未免过于简单化。只有认真比较中西文化异同之后,在对文化作整体评价的基础上才可能确定它的位置。
1702710086
1702710087 18世纪,正当古典自然法学派的黄金时代,来自东方的文献、著述给启蒙思想家带来无数的灵感。古老而神秘的中国,竟成为理想中的人间乐园。因为,那里实行的是“自然法”。魁奈写道:“在这个国家中,自然法达到了最完美的程度。”伏尔泰说:“如果说曾有一个国家,在那里人的生命、财产和荣誉受到法律的保护,那便是中国。”(转引自许明龙:《中国古代文化对法国启蒙思想家的影响》,《世界历史》1983年第一期)这不仅是理想化了的中国,而且是西方化了的中国。毕竟,18世纪欧洲启蒙思想家讴歌的并不是中国的三纲五常,他们所神往的纯粹是西方式的资产阶级理性王国。毫不奇怪,他们努力的结果不是使道德取代了法律,而是一种新型法律秩序的建立。实际上,19世纪以后,出现于西方社会的那些结构辉煌且沿用至今的法典,正是古典自然法学派崇尚理性的精神产物。
1702710088
1702710089 文化传统于观念人心、典章制度,影响之巨之深,无过于此。
1702710090
1702710091
1702710092
1702710093
1702710094 法辨:中国法的过去、现在与未来 [:1702708862]
1702710095 法辨:中国法的过去、现在与未来 海瑞与柯克
1702710096
1702710097 海瑞这个名字对我们来说并不陌生。喜欢看老戏的人可能都还记得他的脸谱,就是那些不光顾戏院的“现代派”,大都也因为20年前的一段公案熟悉了这个名字。但是说到柯克,恐怕除少数研究者外,知道的人就不多了。关于他,不妨多说几句。
1702710098
1702710099 爱德华·柯克(Edward Coke),1552年出生于英国诺福克郡的米勒哈姆。26岁那年,他投身于英格兰律师界,很快就出人头地。先后担任过下院议长、总检察长、高等民事法院首席法官、王座法院首席法官等要职,以后回到下院,还做过“反对党”领袖。当然,世人所知道的柯克,主要还是个法官和法学家。他精通法律,著述颇丰,其中四卷本的巨著《英国法总论》最为著名。一般认为,在17世纪的大变动时期,英国普通法所以得保持其连续性,并且由一种中古的法律,改造成为近代制度,他有不小的功绩。这便是柯克。真实是没有问题的,只是乏味了些。好在,他还有另外一面,这一面,不是学究气的,而是激动人心的。这一面的柯克是个咄咄逼人的斗士。他坚决主张普通法高于一切,自然,也包括国王。他这立场已自激进,偏又生就一副倔犟性格,敬酒罚酒都不吃,使得国王大伤脑筋。虽然柯克到底因此丢了官,但是他的主张却没有化作烟尘随风飘散,而是潜入人心,武装了整整一代人的思想。英国的宪政就是靠了他这样人的努力,一点点成为现实。《简明不列颠百科全书》的条目撰写人说柯克在捍卫普通法、反对王室特权方面“功劳卓著”,是有充分依据的。
1702710100
1702710101 把海瑞同这样一个英国倔老头摆到一起,大体上有两条理由。一个理由是年代的。海瑞与柯克虽然不是同龄人,却可以算是同时代人;另一个理由是个人际遇的。这方面,两个人有更多的相近之处。比如,都是国家重臣,都做过司法官,也都曾不避利害为民请命,因为同样的不屈不挠精神获罪于君主,遭受了种种磨难,而最终的结局似乎都还“过得去”,等等。有了这两条,便有了比较的基础。
1702710102
1702710103 比较的基础必定是相近或相同点,比较的目的却可以是求异。就说海瑞与柯克,同为人臣,对君主的态度一样吗?同是鼎鼎大名的司法官,对法律的看法一致吗?同样被罢官免职,迭遭坎坷,历史的命运也一般无二?如果是不一致也不一样,那么差异又在何处?为什么会形成这样的差异?它们有着怎样的意义?如此等等。这样一层层剥下去,大概会触到历史的真面目。至少,我们的思虑就不会仅仅停留在“我们也有”的水平上了。
1702710104
1702710105 先说他们对待君主的态度。在这方面,俩人既有惊人的相似,又有深刻的差异。两相比照,适足发人深省。
1702710106
1702710107 海瑞是古时有名的谏臣。据《明史·海瑞传》,他曾上疏批评嘉靖皇帝,态度之激烈,言辞之尖刻,都是少见的。他自知此举会触犯圣上,难免一死,便预先准备了棺木,诀别过妻小,坐待诛戮。这等孤忠与刚直简直到了不近人情的地步。异国的柯克不似这样刚烈,但他抵制国王特权时的大胆与坚定也同样令人钦佩。事情起因于普通法法院与当时各特权法院在管辖权问题上的冲突。先简单交待背景。
1702710108
1702710109 普通法即普通法法院适用的全部判例,形成于13世纪前后,其形式颇严格,缺乏弹性,难以满足社会的要求,因此有衡平法补充在后(形成于15世纪后)。衡平法法院由大法官厅发展而来,其根据为国王司法特权,与普通法无干。至16世纪,国王地位上升,特权法院种类及数目亦大增,它们与普通法法院的管辖权之争也就愈演愈烈,终于酿成1612年11月国王与普通法法官们的一场冲突。国王认为,他有权将普通法法院的诉讼提归他本人或他的代理人直接处断。对此,柯克予以坚决抵制。他曾得意地记下了当时他与国王的一段对话:
1702710110
1702710111 国王接着说,他认为法律是基于理性的,他本人和其他人跟法官一样也都有理性。对此,我回答说,确实是这样,上帝恩赐陛下以丰富的知识和非凡的天资,但陛下对英王国的法律却并不熟悉。对于涉及陛下臣民的生命、继承权、货物或其他财物的案件并不是按天赋理性来决断的,而是按特定的推理(即人为之理性——引者)和法律判决的。人们要懂得法律必须经过长时的学习并具有实践经验……对此,国王勃然大怒,并说,如此说来他必须受到法律的约束了。他说,这种说法构成了叛国罪。对此,我说,布莱克顿说过:“国王不应服从任何人,但应服从上帝和法律。”(转引自萨拜因:《政治学说史》〔下〕,第509-510页)
1702710112
1702710113 柯克在说了这番话之后不久,就被调任,做了王座法院首席法官。詹姆士一世想用这个办法笼络住他,无奈柯克并不买账,依然与王室作对,国王只好罢了他的官了事。
1702710114
1702710115 与柯克相比,海瑞的遭遇更富有戏剧性。他先是被问成死罪,但是未及行刑,嘉靖皇帝便撒手归西,留下这么个难缠的臣子,正好成了万历小皇帝第一批赦免、奖掖的对象。这个结局至少表明,海瑞的“骂”并非无理取闹,而是“据理力争”,否则他如何博得圣上的青睐?柯克的情形亦复如此。不然,詹姆士一世何以对他如此礼遇,而不直接送他上断头台?看来在他们身后,确实有着某种权威,就连皇上也要礼让三分。这种权威便是传统。海瑞敢于秉笔直书,柯克勇于坚持己见,正是依凭了传统的权威。
1702710116
1702710117 哪里有文明,哪里就有传统。但是传统与传统却可能大相径庭。海瑞倚赖的是礼,柯克捍卫的是法,这就是两样截然不同的传统。
1702710118
1702710119 礼是家族化的伦常,又是家国天下的纲纪。作为由血亲关系推衍扩充的自然体系,它是义务本位的制度;作为包罗万象的普遍秩序,它又是天地人间第一种神圣的权威。在这个权威面前,皇帝老子也不能恣意妄为。在我们历史上,皇帝因其行为的不合礼而遭讽谏、劝驾甚至公然抵制的事例很多,其中以皇帝的让步、屈服而告终的亦非少见。因此说古代帝王亦不能为所欲为,礼便是加于他们的限制,那总是有些道理的。不过,倘若因此便认为,根据礼,臣子有权评判君主的行为,那却又大错而特错了。礼原本是义务本位的规范体系,怎么容得下以下犯上的权利主张?它固然要求君“敬”,但是更要求臣“忠”。君为臣纲,这始终是礼的第一要义,也是古人心目中第一种神圣秩序。“臣闻君者,天下臣民万物之主也”,海瑞上疏中这第一句绝非套话,而是海瑞信守的原则,否则,他的为人便是不可理解的了。海瑞的确是不留情面地批评了“当今皇上”,但他并非(也从来不曾想)向这权威挑战,相反,他只是身体力行地去履行一个好臣子的职责。他写上疏之所以理直气壮,言之凿凿,无非自谓是在尽忠。而他所以要思虑再三,乃至备棺木,别妻子,又说明他深知尽忠可能付出的代价。不管怎么说,这毕竟不是一种权利。所以,海瑞后来被定罪下狱这一节可说是事件的自然发展,并无突兀之处。后人读史至此大都会扼腕痛惜,却不觉其意外,也是这个道理。
1702710120
1702710121 柯克的情形不同。他主张的是法而不是礼。这可不是用词的不同,而是有实质性差异的。自然,这里说的法,只是西方历史上的东西,说得确切一些,是西方中世纪的观念和制度。这样的法,虽然也被人奉为神圣的普遍秩序(就像礼在中国一样),那多半是因为它与宗教联系密切,跟家族的伦常实在没什么关系。此外,它也不像我们的礼那样以义务为本,而是权利与义务的基本分配手段。这两条自然还不足以让我们弄懂中古的法律观,下面不妨作进一步的述说,这对我们了解柯克的立场大有好处。
1702710122
1702710123 根据古老的日耳曼传统,法律并非任何人的独占物,它属于全体民众。当时,这还不像后来人们所说的,法律是公意的体现,它的意思毋宁是说,人民生活于其中的共同体,乃是其法律的产物。这种法律独立于国家、君主,早在无法追忆的年代就已存在。人们只能“发现”它,把它公之于众,却不能够“创造”或改变它。这是其一。其二,法律无所不在,它不但是个人间联系的纽带,也是整个民族组织的原则,每个人都必须遵循它,国王也不例外。这跟说中国的君主也应遵从圣贤教诲或祖宗成法不同。我们的皇上乃是“天下臣民万物之主”,礼所赋予他的权威几乎无边无际,加于他的限制却只具道义上的效力。相比之下,法给予中世纪西方君王的权威便有些微不足道了。在那里,君主固然有一个比较尊贵的地位,但他不可能具有绝对的权威。法对每个人都有约束力,这意味着,它“向每个人保证他在所处的地位上应享受的特权和权利以及豁免权”(萨拜因:《政治学说史》〔下〕,第252页)。这里,国王和臣民各自享有的权利虽不相同,但却同样受着法律的保护。用柯克的话来说,“国王不能凭借禁令或命令宣布过去不构成违法的行为违法”。如果国王凭借自己的优越地位,将臣民们受法律(常常只是习俗、惯例)保护的权利(包括先王宣布为本国法律中的权利)置诸不顾,那便违反了法律,而他是应当受法律约束的,因为他的一切都来自法律。“法律造成君主”,这是中世纪流行的格言。它与柯克曾引用过的那句名言——“国王在一切人之上,但在上帝和法律之下”——同出于布莱克顿(Bracton)之口。这位布莱克顿乃是13世纪一位高级教士,亨利三世麾下一名王室法院法官。他的名著《英格兰的法律和习惯》被人尊为英国普通法的开山之作,极有权威。这本书里还有不少类似上述格言的言词,常为后人引用,比如下面几段:
1702710124
1702710125 没有法律就没有国王。(弥尔顿:《为英国人民申辩》,第172页)
1702710126
1702710127 国王本人不应受制于任何人,但他却应受上帝和法律的约束,因为造成国王的是法律。 (萨拜因:《政治学说史》〔下〕,第265-266页)
1702710128
1702710129 在执行法律时任何人的权力都不能大于国王,但国王如果犯法就应像最微贱的平民一样受到法律的制裁。 (弥尔顿:《为英国人民申辩》,笫172页)
1702710130
1702710131 国王在政府中有高于自己的权威的法律,也就是他登上王位的法律,还有封疆伯爵和男爵组成的朝廷。封疆伯爵就是国王的同僚,有同僚的人就有一个主人。因此,国王如果没有法律加以约制,这些人就有责任约制国王。(同上书,第172-173页)
1702710132
[ 上一页 ]  [ :1.702710083e+09 ]  [ 下一页 ]