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1702710141 翻开大明王朝的法典，未必能逐条看到这些原则，但这不等于说它们没有法律效力，更不能说它们是非法和违法的。就实效而言，它们无疑是实际上的法律；就法理而言，它们也像正式律文一样有着伦理上的充分依据。它们具有弹性，因人而异，这不假。但对于我们这样一个合理化水平较低的社会来说，总还不至于造成一般社会生活的不便。而且，我们也无须担心因此出现“各自为政”的局面。我们古代的法制虽然简陋，但还是统一的。司法从属于行政，法律统一于礼教，这两方面又因为有着统一组织和同一意识形态的文官集团而得到保障。

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1702710143 海瑞对法律的态度是严肃的，但那不是因为法律本身是神圣的，而是因为法律的贯彻关系到教化的成败。海瑞在表明了他治理疑狱的原则之后接着又说，“上官意向如此，民俗趋之。为风俗计，不可不慎也”。这是一种很现实的态度，隐藏其后的，实际是对法律的嫌恶之情。如果历史可以按照人的意愿来选择，海瑞肯定会选择一个没有法律的社会。理由很简单，我们古代的法是用来治理民众的，其对象不外是些愚顽之徒。倘若民风淳厚，人人揖让有序，法律自可以束之高阁。反过来看，争讼成风必然是人心不古的征兆。因此之故，古往今来无数圣贤心目中的理想社会，无不以“刑措”、“无讼”为其特征。海瑞自幼诵习《四书》，自然深明此中道理。他曾就其治下淳安县的诉讼情况发了这样一段议论：

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1702710145 淳安县词讼繁多，大抵皆因风俗日薄，人心不古，惟己是私，见利则竞。以行诈得利者为豪雄，而不知欺心之害；以健讼得胜者为壮士，而不顾终讼之凶。而又伦理不惇，弟不逊兄，侄不逊叔，小有蒂芥，不相能事，则执为终身之憾，而媒孽讦告不止。不知讲信修睦，不能推己及人，此讼之所以日繁而莫可止也。（《海瑞集》上册）

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1702710147 这表明了海瑞对于词讼一类事发自内心的厌恶。如果可以其他方式教化人心，又要法律何用?这与柯克或布莱克顿的看法相去之远，实在不可以道里计。

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1702710149 上面由海瑞与柯克去透视大的文化背景，我们看到两种不同的文化范式，具体说，是中国的礼与西方的法，以及中、西法律的异同。相同者只是比较的基础，不同者才是真正有意味的东西。它们在一定意义上决定着民族的前途、文明的命运，自然也决定着其中每一个人，首先是我们的主人公——海瑞与柯克的前途和命运。

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1702710151 就个人来说，命运可以有两种。一种是直接的个人生活际遇，一种是个人活动在历史上的意义。这样两种命运在同一个人身上往往不能一致，这里有个历史问题，比较复杂。如果是把两个异种异族的人的命运作比较，问题就更复杂了，因为还有个文化问题。讲海瑞与柯克，必须考虑这个因素。

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1702710153 关于海瑞的一生，可以作这样的简单描述：耿直、狷介、廉洁奉公，严于律己，富有使命感；忠其君、爱其民，有强烈的自我牺牲精神；因此获罪于同僚，甚至触怒圣上，险些性命不保，但也因是名声大噪，乃是当之无愧的模范官僚。他的一生富有传奇色彩。从政不过二十余年，却有过数次大起大落。好在最后结局不坏。试想以他这样的性格，能以74岁的高龄在都御史任上寿终正寝，岂不是难得的事情！

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1702710155 与海瑞相比，柯克的经历似乎稍嫌平淡，但也不乏相似之处。他咄咄逼人的性格，惹是生非的脾气，同样地得罪人，也同样让君主感到头疼。他虽然因此丢了官，坐过牢，到底禀性难移。领着下院议员起哄，带头起草著名的《权利请愿书》，哪一件事少了他?尽管如此，他毕竟没有在蒙面刽子手的斧下或刺客的刀剑之下丧生，也可算是善终。

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1702710157 善终与善终其实也有不同，就说两人的心情吧。柯克于弥留之际作何感想，笔者不得其详，但是有理由推断，他即或不是充满自信，也一定是非常乐观的。因为在他去世的1634年，查理一世为获得议会拨款被迫接受《权利请愿书》（那是柯克平生最后一件得意事）已届6年，15年之后，议会与国王开战，结果是把查理一世推上断头台。此后政局虽然又有反复，柯克的理想毕竟实现泰半。海瑞就不同了。他自1585年被重新起用，几乎事事不顺心。他忠心可鉴，却得不到君主的信任；节操可风，又难得一班同僚的理解。这种矛盾终其一生，很使他苦恼。在他生命的最后两年，他似乎失去了年轻时那股朝气、锐气和坚强自信，一连七次提出辞呈，看来，这位忠心耿耿的老臣在垂暮之年不但失望，而且绝望，有点“看破了”。自然，海瑞到底还是局内人，他的“看破”在今人看来未必很“透”，因此，今人眼中的海瑞反多了一层悲剧的色彩。

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1702710159 黄仁宇先生称海瑞为“古怪的模范官僚”，那是十分贴切的。严于律己本是海瑞的性格特点，身体力行地去实行古代圣贤的教诲，数十年如一日，更是他过人之处。但他因此却得了这个“古怪”的名号。按我们社会公认和倡行的价值准则来判断，他是当之无愧的“模范官僚”，但是若以人情来度量，他又往往是个让人敬而远之的怪物。“他的信条和个性使他既被人尊重，也被人遗弃。也就是说，他虽然被人仰慕，但没有人按照他的榜样办事。”（黄仁宇：《万历十五年》，第134页。中华书局，1982）这是海瑞的悲哀之处，也是我们这个社会、这个文化的悲哀之处。我们这社会倡行的道德乃是两千年以前的圣人们制定的。依此行事，自然会有天下最美妙的社会。无奈这道德根本只是圣人道德，因此是认不得真的。海瑞自己认了真，这固然让人敬重，但他以同样的认真劲儿来对待别人，便不能不遭遗弃。问题在于，这道德又不只是私人间的事情，而且是我们立国之本。民风的淳厚也好，政府的廉洁公正与效率也好，其根本的保证，不在组织与技术，而尽在于此。这种以圣人道德为基点设计的制度虽则完美，却是种虚饰，足以败坏人心。坚持此种制度的政府亦只好一面唱着高调，一面容忍无数背离圣贤教诲的人和事。此时，我们的社会成了一个大大的假面舞会。“道德伦理是道德伦理，做事时则另有妙法。”（黄仁宇语）可怜那海瑞，竟要以一己区区之力，去补那注定要坍塌的大半边天。他就像是“舞台上的英雄人物”（黄仁宇语），以他真诚的表演引得观众们涕泪俱下，但是一俟大幕徐徐落下，观众们便由适才的云里雾里跌回到现实中来，于是一哄而散，各自回去干他们的旧营生，观剧之事，早忘得一干二净。还是黄仁宇先生总结得好：“海瑞一生的经历，就是这种制度的产物。其结果是，个人道德之长，仍不能补救组织和技术之短。”（同上，第135页）这正是他悲剧命运的由来。

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1702710161 柯克没有这么不幸，但那不是因为品格、性情方面的缘故，而是因为，他根本不曾想要以个人（不管这个人是他自己还是包括国王在内的其他人）道德之长去补组织、技术之短。他的立场正好相反，他压根不信有圣人，或者，起码没有寄希望于圣人。他信赖自己的职业，胜于信赖国王。所以在他看来，尽管国王可能比一般人更为贤明，但在需要受过职业训练才能够应付裕如的司法事务方面，他却不能硬充一个法官。当然，问题主要还不在于维护职业的纯洁性，而在于保护英国人的“生命、继承权、货物或其他财物”的不受侵犯。在柯克看来，只有有着悠久历史传统和相对独立性的普通法能够做到这一点，而眼下对国王特权的抵制，就是在维护英国人那些固有的权利。显然，技术上的不信任后面还有人性上的不信任。海瑞信圣人而柯克不信，这也是促使他们作出不同选择的原因之一。

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1702710163 谈到选择，我们须特别慎重。因为在我们讨论的层次上，完全没有哲学家常说的那种自由意志，我们的主人公，也没有办法做出自由之创始。认识到这一点，我们可能少一分给柯克的赞美，多一分对海瑞的同情。我们的注意力会更多放在决定他们立场的文化范式上面。在这些范式面前，海瑞的壮怀激烈反让人生出悲戚之感，柯克的偏执与顽梗倒很少有人会注意。

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1702710165 萨拜因在《政治学说史》一书中说，“柯克之所以违抗詹姆土是由于他是一个彻头彻尾的保守派，甚至是个反动派”（第511页）。这话有几分道理。作为一个典型的17世纪普通法法学家，他心中完全没有议会主权的观念，他只承认普通法的权威，这种主张与后来英国的政治进程并不一致。但是议会主权也好，普通法至上也好，不过是两种不同的政治主张，他们的文化立场乃是接近甚至共同的。也就是说，在把法律视为普遍的秩序，看成权利、义务的分配手段和权力的基础这一点上，他们完全一致。比较柯克与海瑞的命运，这些才真正是决定性的。

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1702710167 我们的文化根本上是一种伦理文化，它与西方私法文化的不能相容，就在于它不但以义务为本，而且实际上没有权利这个概念。有谁曾听说过中国人有专属于自己而不容任何人侵犯的东西?因为没有而不知，因为不知则更不曾生出要这种东西的念头。在我们历史上，敢于犯颜直谏的忠臣虽然不能跟贪官、昏官、庸官相比，却也不算少，然而有谁曾经有意要把对皇上的批评确立为一种权利?做海瑞的“自由”是人人都有的，历史上的海瑞却屈指可数，这是很自然的，因为要做海瑞，先要有“要杀要剐由你”的决心，这岂是寻常人做得到的?当然做柯克也不容易，也要有殉道者的精神。不然在柯克遭逢厄运之后，他的同僚也不会个个噤若寒蝉了。尽管是这样，我们还是可以断言，柯克作为榜样，会比海瑞更有力量。因为，柯克毕竟是在肯定自己，争取自己坚信的什么东西。争取这东西也许很难，但是争取到了就再不会轻易失去。这样一步一步往下走，总会有实实在在的收获。说这是渐进也罢，到底是在实现历史的进步。由这方面看，柯克的罢官与海瑞的罢官意义完全不同。柯克丢官这件事，只是说明他作为法官还不曾有独立的地位，他维护法律的权利尚未得到保障。然而他不惜代价努力争取的，恰好就是包括这种独立性在内的各项权利。为这件事作出牺牲，应该说值得。1701年的《王位继承法》规定，凡称职之法官，非经两院奏请黜免得终身任职，这是英国法官终身制和司法独立的开始。此后，任何一个英国国王都不可能再像当年詹姆土一世对待柯克那样行事了。在这件事情上，柯克的功劳不可埋没。海瑞就不同了。他一生都在走“尽忠”这条路，那是在不断掏空自己，否定自己。就连他最可引为骄傲的“犯颜直陈”一事也是如此。尽忠的海瑞将皇上骂了一通，结果被锦衣卫拿下作了诏狱里的死囚，又被刑部议决按儿子诅咒父亲的律例处以绞刑。说句不大恭敬的实话，这倒蛮合乎他自己的逻辑。因为大家所依据的，其实是同一个东西，甚至海瑞以“要杀要剐由你”的必死决心去做的事情，也不过是去强化迫使他抱着“要杀要剐由你”的信念行事的那种秩序。这也是推动历史，但不是促其前进，而是令其“轮回”。可叹那海瑞，虽然侥幸捡回一条性命，到底无法祛除这“轮回”之苦，甚至在经历了晚年的失望乃至绝望之后，他还未能把这一点“看破”。这些，恐怕才是海瑞一生中最深刻的悲剧。

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1702710172 法辨：中国法的过去、现在与未来 [:1702708863]

1702710173 法辨：中国法的过去、现在与未来 死亡与再生：新世纪的曙光

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1702710175 这是一个法学家写的历史书、哲学书。它的前身，是作者1971年在波士顿大学罗威尔神学讲座所作的一系列演讲。这部书谈了法律，也谈了宗教，但不是流俗意义上的那种。作者的意图，似乎只是要为解决他的国家和人民正置身其中的冲突提供某种理论指导，然而体现于作者对问题把握之中的深邃的历史意识与不同寻常的哲学领悟力，却使这部小书具有了普遍的意义。

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1702710177 作者H. J. 伯尔曼出生于1918年。那个年代出生的人，不论西方人、东方人，都很容易染上“忧患意识”，伯尔曼此书中表露出的危机感和对人类生存状况的强烈关注，大概也可以追溯到他儿时的经验。毕竟，第一次世界大战标志着我们这个时代的厄运。人类在短短40年的时间里面，接连遭受世界大战和全球性经济危机的打击，它对于曾为这世界带来繁荣与希望的旧秩序的信仰，便从根本上动摇了。人们突然发现，他们正置身于一个陌生的世界，在这里，旧日里熟知的信念意义尽失，即便理性本身也变得可疑，不足信赖。未来变得不可捉摸，当下也同样难以理解。从这里，产生出现代人的失落、荒谬感与焦虑，产生出1950、1960年代西方世界的一系列文化思潮与社会运动。

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1702710179 这是一个混乱的时代，也是一个探索的时代，其间充满了冲突，但也不乏有益的试验和真知灼见闪烁其中的预言书。H. J. 伯尔曼这部《法律与宗教》（The Interaction of Law and Religion）便是其中极富洞见的一本。

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1702710183 问题是这样提出的：生活的意义何在?我们被引向何方？这是真正的哲学问题，宗教问题。西方人所面临的危机正源自在这一根本问题上的困惑。在伯尔曼看来，这预示了西方文化行将崩溃的暗淡前景。而它的一个主要征兆，便是整个社会对于法律与宗教的信仰严重地丧失。这里，法律被看成用以解决纷争以及通过权利、义务的分配创造合作纽带的程序，宗教则被界定为对于生活之终极意义和目的的集体关切和献身。它们代表了人类生活中两个基本的方面，法律意味着秩序，宗教意味着信仰。没有法律，人类便无法维系当下的社会；失去信仰，人类则无以面对未来的世界。明乎此，我们就可以理解伯尔曼所说西方社会中法律与宗教的信任危机竟是多么严重的一件事情。

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1702710185 造成上述情形的原因是多种多样的，伯尔曼指出了其中的一种，即在流俗见解当中法律与宗教的截然对立。这回，伯尔曼再次表现了他观察问题的敏锐与独到。

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1702710187 通常认为，现代法律纯是世俗的、合理的，是用以贯彻特定政治、经济和社会政策的工具，而与生活终极意义一类观念无涉。在有实用主义传统的美国，这种观念尤其盛行。比如，有人把法院的判决看成解决问题所作的试验，甚至把法看成“对法院实际上将做什么的预测”。当然这只是极端一派的理论。但就是像强调法律中绝对价值的哲理一派，它在解释法律诸基本原则的时候，也只限于提供诸如人道主义哲学一类的说明，全不谈人的情感、信念和终极关切。在另一方面，现代许多宗教思想派别，无论是把爱看作对基督徒唯一约束的“爱之神学”，还是认为基督徒应当依靠信仰而非法律来生活的所谓“信仰神学”，或是强调神恩的唯信仰论的一派，都表现出排斥法律的倾向。它们把法律与爱、信仰和神恩对立起来，认为二者是互相排斥的。同样的立场也反映在一些世俗的社会运动如美国的青年文化或反主流文化集团里面。它们强调爱、自发性和激情，轻看乃至拒弃法律——分配权利和义务的程序与结构。

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1702710189 上面两种情形实际是同一种谬误的两个方面。给法律与宗教一个过于狭隘的定义，而将它们截然对立起来，不仅大谬不然，而且注定要摧抑人们对于法律与宗教的信任。因为事实上，法律并不只是一套规则，它还是一种程序，一种活生生的社会过程。宗教也不仅是一套信条与仪式，它首先是对各种超验价值之共有直觉与献身。活动于法律与宗教之中的，非他，而是血肉丰满，既有理性和意志，又有情感与信仰的活生生的人。法律与宗教，实是人类经验或说人性的两个基本方面。“人类随时随地都要面对未知的未来，为此，他需要相信超越他自身的真理，否则，社会将式微，将衰朽，将永劫不返。同样，人类处处、永远面对着社会冲突，为此，他需要法律制度，否则，社会将解体，将分崩离析”（英文原书第46-47页，以下援引该书只注页码）。人类生活的这两个方面彼此制约，又互相渗透。它们处于对立之中，但是没有另一方，则任何一方都不能够完满。宗教因法律而具有社会性，法律因宗教而获得神圣性。“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”，“而没有法律的信仰……将蜕变成为狂信”。（第47页）不幸，这正是西方社会今天所面临的危险。

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