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1702710159 黄仁宇先生称海瑞为“古怪的模范官僚”，那是十分贴切的。严于律己本是海瑞的性格特点，身体力行地去实行古代圣贤的教诲，数十年如一日，更是他过人之处。但他因此却得了这个“古怪”的名号。按我们社会公认和倡行的价值准则来判断，他是当之无愧的“模范官僚”，但是若以人情来度量，他又往往是个让人敬而远之的怪物。“他的信条和个性使他既被人尊重，也被人遗弃。也就是说，他虽然被人仰慕，但没有人按照他的榜样办事。”（黄仁宇：《万历十五年》，第134页。中华书局，1982）这是海瑞的悲哀之处，也是我们这个社会、这个文化的悲哀之处。我们这社会倡行的道德乃是两千年以前的圣人们制定的。依此行事，自然会有天下最美妙的社会。无奈这道德根本只是圣人道德，因此是认不得真的。海瑞自己认了真，这固然让人敬重，但他以同样的认真劲儿来对待别人，便不能不遭遗弃。问题在于，这道德又不只是私人间的事情，而且是我们立国之本。民风的淳厚也好，政府的廉洁公正与效率也好，其根本的保证，不在组织与技术，而尽在于此。这种以圣人道德为基点设计的制度虽则完美，却是种虚饰，足以败坏人心。坚持此种制度的政府亦只好一面唱着高调，一面容忍无数背离圣贤教诲的人和事。此时，我们的社会成了一个大大的假面舞会。“道德伦理是道德伦理，做事时则另有妙法。”（黄仁宇语）可怜那海瑞，竟要以一己区区之力，去补那注定要坍塌的大半边天。他就像是“舞台上的英雄人物”（黄仁宇语），以他真诚的表演引得观众们涕泪俱下，但是一俟大幕徐徐落下，观众们便由适才的云里雾里跌回到现实中来，于是一哄而散，各自回去干他们的旧营生，观剧之事，早忘得一干二净。还是黄仁宇先生总结得好：“海瑞一生的经历，就是这种制度的产物。其结果是，个人道德之长，仍不能补救组织和技术之短。”（同上，第135页）这正是他悲剧命运的由来。

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1702710161 柯克没有这么不幸，但那不是因为品格、性情方面的缘故，而是因为，他根本不曾想要以个人（不管这个人是他自己还是包括国王在内的其他人）道德之长去补组织、技术之短。他的立场正好相反，他压根不信有圣人，或者，起码没有寄希望于圣人。他信赖自己的职业，胜于信赖国王。所以在他看来，尽管国王可能比一般人更为贤明，但在需要受过职业训练才能够应付裕如的司法事务方面，他却不能硬充一个法官。当然，问题主要还不在于维护职业的纯洁性，而在于保护英国人的“生命、继承权、货物或其他财物”的不受侵犯。在柯克看来，只有有着悠久历史传统和相对独立性的普通法能够做到这一点，而眼下对国王特权的抵制，就是在维护英国人那些固有的权利。显然，技术上的不信任后面还有人性上的不信任。海瑞信圣人而柯克不信，这也是促使他们作出不同选择的原因之一。

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1702710163 谈到选择，我们须特别慎重。因为在我们讨论的层次上，完全没有哲学家常说的那种自由意志，我们的主人公，也没有办法做出自由之创始。认识到这一点，我们可能少一分给柯克的赞美，多一分对海瑞的同情。我们的注意力会更多放在决定他们立场的文化范式上面。在这些范式面前，海瑞的壮怀激烈反让人生出悲戚之感，柯克的偏执与顽梗倒很少有人会注意。

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1702710165 萨拜因在《政治学说史》一书中说，“柯克之所以违抗詹姆土是由于他是一个彻头彻尾的保守派，甚至是个反动派”（第511页）。这话有几分道理。作为一个典型的17世纪普通法法学家，他心中完全没有议会主权的观念，他只承认普通法的权威，这种主张与后来英国的政治进程并不一致。但是议会主权也好，普通法至上也好，不过是两种不同的政治主张，他们的文化立场乃是接近甚至共同的。也就是说，在把法律视为普遍的秩序，看成权利、义务的分配手段和权力的基础这一点上，他们完全一致。比较柯克与海瑞的命运，这些才真正是决定性的。

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1702710167 我们的文化根本上是一种伦理文化，它与西方私法文化的不能相容，就在于它不但以义务为本，而且实际上没有权利这个概念。有谁曾听说过中国人有专属于自己而不容任何人侵犯的东西?因为没有而不知，因为不知则更不曾生出要这种东西的念头。在我们历史上，敢于犯颜直谏的忠臣虽然不能跟贪官、昏官、庸官相比，却也不算少，然而有谁曾经有意要把对皇上的批评确立为一种权利?做海瑞的“自由”是人人都有的，历史上的海瑞却屈指可数，这是很自然的，因为要做海瑞，先要有“要杀要剐由你”的决心，这岂是寻常人做得到的?当然做柯克也不容易，也要有殉道者的精神。不然在柯克遭逢厄运之后，他的同僚也不会个个噤若寒蝉了。尽管是这样，我们还是可以断言，柯克作为榜样，会比海瑞更有力量。因为，柯克毕竟是在肯定自己，争取自己坚信的什么东西。争取这东西也许很难，但是争取到了就再不会轻易失去。这样一步一步往下走，总会有实实在在的收获。说这是渐进也罢，到底是在实现历史的进步。由这方面看，柯克的罢官与海瑞的罢官意义完全不同。柯克丢官这件事，只是说明他作为法官还不曾有独立的地位，他维护法律的权利尚未得到保障。然而他不惜代价努力争取的，恰好就是包括这种独立性在内的各项权利。为这件事作出牺牲，应该说值得。1701年的《王位继承法》规定，凡称职之法官，非经两院奏请黜免得终身任职，这是英国法官终身制和司法独立的开始。此后，任何一个英国国王都不可能再像当年詹姆土一世对待柯克那样行事了。在这件事情上，柯克的功劳不可埋没。海瑞就不同了。他一生都在走“尽忠”这条路，那是在不断掏空自己，否定自己。就连他最可引为骄傲的“犯颜直陈”一事也是如此。尽忠的海瑞将皇上骂了一通，结果被锦衣卫拿下作了诏狱里的死囚，又被刑部议决按儿子诅咒父亲的律例处以绞刑。说句不大恭敬的实话，这倒蛮合乎他自己的逻辑。因为大家所依据的，其实是同一个东西，甚至海瑞以“要杀要剐由你”的必死决心去做的事情，也不过是去强化迫使他抱着“要杀要剐由你”的信念行事的那种秩序。这也是推动历史，但不是促其前进，而是令其“轮回”。可叹那海瑞，虽然侥幸捡回一条性命，到底无法祛除这“轮回”之苦，甚至在经历了晚年的失望乃至绝望之后，他还未能把这一点“看破”。这些，恐怕才是海瑞一生中最深刻的悲剧。

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1702710172 法辨：中国法的过去、现在与未来 [:1702708863]

1702710173 法辨：中国法的过去、现在与未来 死亡与再生：新世纪的曙光

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1702710175 这是一个法学家写的历史书、哲学书。它的前身，是作者1971年在波士顿大学罗威尔神学讲座所作的一系列演讲。这部书谈了法律，也谈了宗教，但不是流俗意义上的那种。作者的意图，似乎只是要为解决他的国家和人民正置身其中的冲突提供某种理论指导，然而体现于作者对问题把握之中的深邃的历史意识与不同寻常的哲学领悟力，却使这部小书具有了普遍的意义。

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1702710177 作者H. J. 伯尔曼出生于1918年。那个年代出生的人，不论西方人、东方人，都很容易染上“忧患意识”，伯尔曼此书中表露出的危机感和对人类生存状况的强烈关注，大概也可以追溯到他儿时的经验。毕竟，第一次世界大战标志着我们这个时代的厄运。人类在短短40年的时间里面，接连遭受世界大战和全球性经济危机的打击，它对于曾为这世界带来繁荣与希望的旧秩序的信仰，便从根本上动摇了。人们突然发现，他们正置身于一个陌生的世界，在这里，旧日里熟知的信念意义尽失，即便理性本身也变得可疑，不足信赖。未来变得不可捉摸，当下也同样难以理解。从这里，产生出现代人的失落、荒谬感与焦虑，产生出1950、1960年代西方世界的一系列文化思潮与社会运动。

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1702710179 这是一个混乱的时代，也是一个探索的时代，其间充满了冲突，但也不乏有益的试验和真知灼见闪烁其中的预言书。H. J. 伯尔曼这部《法律与宗教》（The Interaction of Law and Religion）便是其中极富洞见的一本。

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1702710181 一

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1702710183 问题是这样提出的：生活的意义何在?我们被引向何方？这是真正的哲学问题，宗教问题。西方人所面临的危机正源自在这一根本问题上的困惑。在伯尔曼看来，这预示了西方文化行将崩溃的暗淡前景。而它的一个主要征兆，便是整个社会对于法律与宗教的信仰严重地丧失。这里，法律被看成用以解决纷争以及通过权利、义务的分配创造合作纽带的程序，宗教则被界定为对于生活之终极意义和目的的集体关切和献身。它们代表了人类生活中两个基本的方面，法律意味着秩序，宗教意味着信仰。没有法律，人类便无法维系当下的社会；失去信仰，人类则无以面对未来的世界。明乎此，我们就可以理解伯尔曼所说西方社会中法律与宗教的信任危机竟是多么严重的一件事情。

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1702710185 造成上述情形的原因是多种多样的，伯尔曼指出了其中的一种，即在流俗见解当中法律与宗教的截然对立。这回，伯尔曼再次表现了他观察问题的敏锐与独到。

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1702710187 通常认为，现代法律纯是世俗的、合理的，是用以贯彻特定政治、经济和社会政策的工具，而与生活终极意义一类观念无涉。在有实用主义传统的美国，这种观念尤其盛行。比如，有人把法院的判决看成解决问题所作的试验，甚至把法看成“对法院实际上将做什么的预测”。当然这只是极端一派的理论。但就是像强调法律中绝对价值的哲理一派，它在解释法律诸基本原则的时候，也只限于提供诸如人道主义哲学一类的说明，全不谈人的情感、信念和终极关切。在另一方面，现代许多宗教思想派别，无论是把爱看作对基督徒唯一约束的“爱之神学”，还是认为基督徒应当依靠信仰而非法律来生活的所谓“信仰神学”，或是强调神恩的唯信仰论的一派，都表现出排斥法律的倾向。它们把法律与爱、信仰和神恩对立起来，认为二者是互相排斥的。同样的立场也反映在一些世俗的社会运动如美国的青年文化或反主流文化集团里面。它们强调爱、自发性和激情，轻看乃至拒弃法律——分配权利和义务的程序与结构。

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1702710189 上面两种情形实际是同一种谬误的两个方面。给法律与宗教一个过于狭隘的定义，而将它们截然对立起来，不仅大谬不然，而且注定要摧抑人们对于法律与宗教的信任。因为事实上，法律并不只是一套规则，它还是一种程序，一种活生生的社会过程。宗教也不仅是一套信条与仪式，它首先是对各种超验价值之共有直觉与献身。活动于法律与宗教之中的，非他，而是血肉丰满，既有理性和意志，又有情感与信仰的活生生的人。法律与宗教，实是人类经验或说人性的两个基本方面。“人类随时随地都要面对未知的未来，为此，他需要相信超越他自身的真理，否则，社会将式微，将衰朽，将永劫不返。同样，人类处处、永远面对着社会冲突，为此，他需要法律制度，否则，社会将解体，将分崩离析”（英文原书第46-47页，以下援引该书只注页码）。人类生活的这两个方面彼此制约，又互相渗透。它们处于对立之中，但是没有另一方，则任何一方都不能够完满。宗教因法律而具有社会性，法律因宗教而获得神圣性。“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”，“而没有法律的信仰……将蜕变成为狂信”。（第47页）不幸，这正是西方社会今天所面临的危险。

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1702710191 在最近两百年里，西方的法律正不断丧失其神圣性，日益变成纯功利的东西。与此同时，西方的宗教也逐渐失去它的社会性，慢慢退回到私人生活中去。正义与神圣之间的纽带开始断裂，它们正变成两种互不相干的东西。然而，仅凭理性的推导与功利的计算，怎能够唤起人们满怀激情的献身？不具有神圣意味的法律又如何赢得民众的衷心拥戴？“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”（第14页）虽然还不能说今天西方的法律已变作一纸空文，但是诸如犯罪一类严重社会问题的存在，不也反映出法律的无能吗？至于宗教，没有组织，不依靠程序，它如何应付外部世界的压力，又如何有效地维护和传递自己的信仰？1960年代于美国各地大量出现的自发性地方团体如公社，不正是因为它们的反法律倾向而屡屡受挫，因此往往一现即逝吗？所有这些，都可说是割裂法律与宗教所生的恶果。当然，仅仅认识到这一点是不够的，还应当说明原因的原因，说明人类经验中两个基本方面是怎样变成现在这个样子的。

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1702710193 二

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1702710195 西方文明始于希伯莱。希伯莱的法律与宗教是不分的。《摩西五经》所记载的，既是上帝的诫命，又是人间的法律，这就是律法。在西方文明的这一时期，法律与宗教共享同一种仪式、传统，且具有同样的权威与普遍性。人类早期的这段历史似乎预示了未来社会中法律与宗教的某种性格。

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1702710197 伯尔曼由人类学立场出发，认为在所有文明里面，法律（虽然可能完全与宗教分离）都与宗教共享四种要素，即仪式、传统、权威和普遍性。它们象征着法律的客观性，标志着法律的衍续性，体现了法律与绝对真理之间的联系，因而使法律得与某种超验价值相通。它们所引发的，不是道德或法律的推理与判断，而是人们的法律情感，是把法律所体现的正义理想视为生活终极意义之一部分的充满激情的信仰。任何一种法律，倘要获得完全的效力，就必须使得人们相信，那法律是他们的，而要做到这一点，则不能不诉诸人们对于生活的终极目的和神圣事物的意识，不能不仰赖法律的仪式、传统、权威和普遍性。最能够表明这一点的乃是传统。

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1702710199 西方的法律传统深受基督教的影响。这种影响早在罗马皇帝皈依基督以前就已开始。这是一段漫长的历史，可以写成一部大书（伯尔曼后来确实做了这项工作）。简单些说，伯尔曼在书中提到的“过去两千年间历尽艰辛建设起来的西方法学的伟大原则”，如不合作主义原则、旨在使人性升华的法律改革原则、不同法律制度并存的原则、法律与道德体系保持一致的原则、财产神圣和基于个人意志的契约权利原则、良心自由原则、统治者权力受法律限制的原则、立法机构对公共舆论负责的原则，等等（第72页），都与西方历史上基督教的发展有密切的关联，有些甚至是由基督教的历史经验和教义中直接引申出来的。比如为美国宪法中一系列权利条款奠定基础的，就主要不是启蒙学者们美妙的理论，而是早期基督教殉道者反抗罗马法律的勇敢实践，是17世纪清教徒保卫其信仰和良心不受侵犯的无畏抗争。用伯尔曼的话来说，现代西方国家的法律制度（也包括苏联的法律），就是建立在过去两千年中基督教所创造的各种心理基础和许多种价值上面的。（第73页）

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1702710201 今天的西方人似乎忘记了这段历史，更不曾从中得出富有教益的结论。法学家把法律看成纯功利的工具和手段，把它归入“工具理性”的范围之内；神学家把宗教看成超越程序与组织的信仰、爱和恩典，把它与法律对立起来。这一切究竟是怎样产生的呢？伯尔曼指出了比如神学家们对于教义的误解，并且一一予以澄清，但更重要的是，他抓住了隐伏在法律与宗教截然对立后面的东西，那就是建立在主体与客体、意识与存在的对立基础上的二元思维模式。

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1702710203 西方的二元论思想早在11世纪末圣安瑟姆“先信仰而后理解”的格言里已露端倪。五百多年以后，它又在笛卡尔“我思故我在”的名言中找到了“科学”的表述。伯尔曼以为，过去的九百年正是一个“我理解”和“我思”的时代，是首先把上帝，然后是自然，最后是社会视为外在于思维主体的客观实在的时代。（第111页）这个时代的特征便是主观与客观、本质与存在、精神与世俗、理性与情感的截然两分（在某种意义上，宗教改革以后个人主义和民族主义的兴起，世俗化与合理化的进程等，都可以看作这类思想特征在社会-历史中的显现）。在这样的时代里面，法律与宗教的彻底分离原是不可避免的。

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1702710205 三

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1702710207 割裂法律与宗教带来的灾难，标志着一个旧时代的终结。而要重新统一法律与宗教，首先必须克服渗入了一切分析形式的二元论思维模式。这种克服不是简单地向以往的历史复归，而是在更高的水准上达到辩证的综合。伯尔曼认为，新的时代将是一个“综合的时代”。

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