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[39] 据郑鹤声编《近世中西史日对照表》，中华书局，1981。
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[40] 《叙雪堂故事·秋审事宜》，《沈家本全集》第2卷，第366页。
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[41] 《叙雪堂故事·秋审事宜》，《沈家本全集》第2卷，第366页。
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[42] 《叙雪堂故事·秋审事宜》，《沈家本全集》第2卷，第366页。
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[43] 《顾颉刚全集》第18册《顾颉刚读书笔记》卷3《遂初室笔记》（二）“董康刻书之补缀”条，中华书局，2010，第100页。
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近代法律人的世界 民国初年司法官群体的分流与重组
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——兼论辛亥鼎革后的人事嬗变
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李在全
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摘要：经由辛亥革命，中国实现了从清朝到民国的政权更迭。一般认为，“革命”更多的是妥协，故两个政权之间的承续性显而易见，人事系统尤为显著。事实上，并不尽然。在司法等强调专业性的领域，在承续的面相之下，隐性的“革命”悄然发生。民国初年司法改组主要在许世英任上推行，司法官任用资格为“法政三年毕业且有经验者”，这造成大批旧式司法官离职和大量法政新人成为司法官，人事变动甚巨。司法本为讲求实践经验之职业，由初出校门的法政青年掌理司法事务，问题丛生。为解决这一问题，许氏继任者梁启超、章宗祥等推行司法官甄别，意在拔用“合格而能胜任之人才”，并取得一定成效。无疑，许世英的改组举措有利于推进司法专业化、职业化，建设现代法治国家，也符合鼎革后不“除旧”似难“布新”的时代语境。问题是，在新旧过渡年代，不宜操之过急。时代变迁对“旧人”自有其淘汰机制与转化办法，及至民国十年前后，司法“旧人”几无踪影，可见司法人事新陈代谢之速。考察辛亥鼎革后的人事问题，除关注“承续”与“断裂”面相外，尚需留意“专业”与“层级”因素。
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关键词：辛亥革命 民国政府 法制改革 司法官
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一 引言
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光绪三十二年（1906）清廷推行官制改革，仿照立宪国建制，改大理寺为大理院，作为最高司法审判机关。清末官制改革中诞生的大理院，可谓中国第一所现代意义上的司法机构，人员多数调自法（刑）部，很多拥有较高的学衔与功名，不乏进士、举人，新式法政人员则很少。[1]现代中国的“新式”司法官群体缘此产生。组建独立、专业化的司法官队伍是清末宪政改革的重要内容之一。[2]光绪三十二年至宣统元年（1909），京师、直隶、奉天等地新式司法机构相继设立，但此时司法官数量很少，多为原本存在于体制内的候补候选佐杂人员经速成“学习”改造而来的“熟谙新旧法律及于审判事理确有经验者”。宣统年间，司法官选任逐渐走上规范化的考选之路。新政后期，法政教育勃兴，培养了大批法政人员。经宣统二年（1910）全国规模的司法官考试，大量法政毕业人员加入司法官队伍，外在形塑且内在改造着清末司法官群体结构。及至宣统二年、三年（1911），在全国范围内组合而成一千多人规模的新式司法官群体。无疑，这是一个中外新旧交杂的法律职业群体。[3]
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宣统三年，经由辛亥革命、民国肇建、清帝逊位等一系列重大事件，中国从帝制走向共和，从帝国嬗变为民国。政权更迭之际，清末数年间形成的新式司法官群体何去何从，如何分流、重组？毋庸置疑，这是探究民初司法领域人事变动不可回避的问题；广而言之，这也是解答革命引发的政权更迭后人事如何嬗变、权势如何转移的一个较佳视域。[4]
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二 辛壬之交：逃散与维持
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武昌起义后，京师震动，清廷官员纷纷离职，各部官员多为暂署或兼任。辛亥年九月，皇族内阁解散，袁世凯受命组建内阁。在袁世凯内阁中任法部大臣的沈家本在日记中记载：壬子年正月初五，“王炳青兼署法副”；七日，“王炳青兼署副大臣，又以终养辞，并乞开去少卿底缺”；九日，“许玑楼暂管法副，徐季龙理少，王书衡总检察，皆系暂行管理”；十一日，“玑楼又辞法副，请开缺修墓。季龙暂管法副，书衡兼理少”。[5]显而易见，辛壬变政之际，司法中枢已成“看守”性质。加之法部原本即清廷中的非权力核心部门——清冷衙门，人员亦多不安心任事。对此，报纸报道说：“北京旧部，除外、邮、陆军等部外，其余各部司员情状极为瑟缩”；[6]在各部所发津贴中，法部、大理院垫底，从“正月起即不名一钱。”[7]
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京外状况有过之而无不及。如广东省高等审判厅厅丞史绪任（河南人，原为清末大理院推事），辛亥革命后，卸职回籍；高等检察厅检察长文霈（满洲人，原亦为大理院推事）也“弃官而逃”。[8]广东司法司呈报：“窃自光复以后，省地及商埠各级审判厅检察厅及旧提法使署官吏，半皆逃去。司法主权，几至无所系属。”[9]宣统年间在河南法政学堂就读、后任民国司法官的马寿华晚年忆述：“武昌起义，各省响应。开封人心惶惶，客籍候补者纷纷回籍。”[10]由革命引起的无序、混乱也导致不少司法官去职。1912年3月《申报》刊载如此一事：江苏兴化县公民李绮园等以“审判厅各员开支公费过巨”为由，另举魏鼎新任审判长，禀请江苏都督核示；苏省都督斥其“荒谬”。[11]这说明，在混乱的时局中，不少地方借“革命”之名，借种种理由，让现职司法官员去职，另委他人。
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1912年1月，南京临时政府成立，前清修律大臣伍廷芳出任临时政府司法总长，此可视为两个政权之间法制继承的象征。伍廷芳表示：“窃自光复以来，前清政府之法规既失效力，中华民国之法律尚未颁行，而各省暂行规约，尤不一致。当此新旧递嬗之际，必有补救方法，始足以昭划一而示标准。”鉴于此，南京司法部拟将前清制定之《大清民律草案》《大清刑律草案》《刑事民事诉讼法》《法院编制法》《商律》《破产律》《违警律》中，“除第一次刑律草案，关于帝室之罪全章及关于内乱罪之死刑，碍难适用外，余皆由民国政府声明继续有效，以为临时适用法律，俾司法者有所根据”。[12]由于南京政府的临时性质，伍氏无法对“大清律法”进行“革命”，只能稍做变通；政权更迭的“法制手术”，只能留待其后的北京政府了。需要指出的是，南京临时政府颁布的《临时约法》，特别是其中第48条至第52条关于法院制度的规设，从根本大法层面规定了司法权在民国初期政权体系中的地位。此后北京政府的司法改组与相关改革无不受此影响。
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1912年2月13日，接任临时大总统的袁世凯在北京布告内外文武衙署：政府事务不容一日间断，“在新官制未定以前，凡现有内外大小文武各项官署人员，均应照旧供职，毋旷厥官。所有各官署应行之公务，应司之职掌，以及公款公物，均应照常办理，切实保管，不容稍懈”。[13]这是维持新旧政权过渡的必要举措。关于新旧政权的法制继承问题，3月10日，袁世凯宣布：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”[14]易言之，前清法律总体上在民国依然暂时有效，这与前述伍廷芳所言一致。不过，此时伍氏已经去职，3月30日，革命党方面的王宠惠被任命为北京临时政府司法总长；4月4日，前清旧吏、此前暂署法部副大臣的徐谦被任命为司法次长。因王氏尚未抵京，部务暂由徐谦主持。
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临时政府由南迁北，袁世凯由清廷内阁总理大臣变为民国临时大总统，很多前清臣僚也自然变为民国官员。由前清旧吏出任司法次长的徐谦，为表“革命”之意，更清晰地表明与前清旧政划清界限，其想法与做法亦更趋新。早在被任命为司法次长之前，徐氏即拟将大理院、京师各级审检厅人员一律遣散，每处只留一人预备交代，为各部所未有之事。[15]被任命为司法次长后，徐氏列示用人方法：关于司法行政人员，将来属官由新官制确定，缺额均选用中外法政专门毕业人员补充，而且留用法部的旧员，也要定期先行考试，以定去留；[16]关于司法审判人员，此前的司法官多有不堪任用者，拟俟总长王宠惠到京后再商定，对原有法官全部甄别，除出洋留学法政有毕业文凭者、在本国法政法律学堂毕业而有裁判才智者、于新旧法律人情风俗均皆透彻而又于裁判上富有经验者外，无论系何项出身，概不留用。[17]徐谦这种完全摒弃“旧人”的做法，在司法部引发风潮。徐谦认为，必须先将法部旧员全部解散，另委欧美留学法政出身者；后徐氏接王宠惠函电，告以组织司法机关，所有人员新旧参用，但徐氏在司法部宣告“王总长来电，不委任旧员”；不料，此事被部中人员获悉披露，部员与徐氏大起冲突。[18]4月29日，旧法部全体司员向大总统呈请两事：一是提出全体辞职；二是要求补发欠薪。袁世凯当即交国务院调和此事。后国务院议定，王宠惠来京之前，旧司员不容其辞职，至于欠薪，理当设法补发。袁世凯、唐绍仪“当即责成徐谦一力维持”，赶紧补发欠薪，平息事端。[19]
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与徐谦相比，革命党人、留美法学博士王宠惠的做法显得稳健。他指示各级审检厅不可轻易更动，暂留旧人，将来再行甄别。[20]5月1日，王宠惠抵京，开始主导交接、整理司法事务。王氏布告：“自共和宣布以来，全国统一，在北在南凡经服务之人，均属尽力民国，本总长同深敬佩，毫无歧视。兹经本总长派员接收前法部事务，无论新旧各员，未经指派者，均暂缓进署，听候另行组织。”[21]早在1912年4月北京政府就颁布了《法部通行京外司法衙门文》，公布了新刑律删修各节，要求京外各司法机关遵照执行。[22]但法院改组、人员去留最为关键的法律——《法院编制法》——尚未议定。5月，司法部致函负责起草修订法律的法制局：据3月10日大总统令，必须尽速修正《法院编制法》，因为“现在民国法院亟待组织，而法律之根据一日未定，即一日不能成立，于司法进行实多妨碍”，请法制局速备修正案，以便提议。[23]
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就在立法机关尚未制定司法官任用资格、标准之时，5月18日，前清大理院人员向民国政府提请辞职，获总统批准，且令司法部重组大理院。司法部表示，重组必须从两方面着手：一方面，重组必须于法有据，“由本部将该院另行组织，惟法院编制必须根据法律，而前清时代之编制法，又与民国国体多有不合，自应先行修正，拟由本部速行预备修正案，提交参议院”；另一方面，选派熟谙法律人员接收大理院，接收后大理院行政事务直接由司法部管理，“原有各推事检察官及其他职员等，暂不解散，俟编制法修正案通过后，再行组织”。通过如此办理，“司法机关既无间断之虞，而该前院卿等亦不致久负责任”。[24]同日，袁世凯任命许世英为大理院院长，6月14日，许氏到院视事。[25]
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三 京师司法改组与资格确定：法政三年毕业且有经验者
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辛壬之交，各地各自为政，司法官资格要求存在较大差异，这要求中央政府（主要是司法部）予以规范，全国性的司法官任免资格提上议事日程。1912年5月，司法部在答复广西方面的电文中，要求广西选任法官应暂时参照前清《法院编制法》办理，对擅自根据广西军政府法令改变法官任用规定的做法予以否定。[26]同月，司法部在回复广东、江西司法司的函电中，准允他们“参照《法院编制法》及前法部法官考试章程，除与民国抵触各条及应考资格考试科目另行酌定外，余准援用，以资甄录”。[27]即司法官选任可援用前清之规定，但对江西自定法官考试条件的做法，即年满25岁以上普通人及现充法官者一律允许参加法官考试的做法予以否定，并训示该省不要仓促举行考试。[28]言下之意，司法官选任依据前清《法院编制法》，但对于司法官考试，则强调听候中央统一安排，地方不可自行其是。
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