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1702718202 典型案例5

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1702718204 陈两荣等诉广州市公安局白云区分局限制人身自由、扣押财产案

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1702718206 （注：参见钟志远：《行政行为更须依法而行：一起行政诉讼案的启示》，载《法制日报》2001年3月22日。）

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1702718208 （新闻报道）原告海南民族珠宝实业发展公司总经理陈两荣及该公司，不服被告广州市公安局白云区分局限制人身自由，扣押、变卖财产，向海南省海口市中级人民法院提起诉讼。原告诉称，1997年12月13日，该公司业务员在广州市提取购买的广州市广发金银珠宝有限公司的50公斤黄金饰品时，被被告发现并当即予以全部扣押。12月15日，陈两荣代表公司主动到被告处交涉。被告在没有任何合法手续的情况下，将陈和同行的业务员非法关押在白云区分局。经过四天四夜，于12月19日以“倒卖黄金”的罪名将两人刑事拘留。32天后，白云区检察院改以“非法经营”罪批准逮捕陈两荣。1998年初，即在陈被羁押半个月后，被告提出要求公司拿出1800万元就可放人。公司表示无力支付，经过几个月的讨价还价，最后被告同意用150万元现金和一部凌志300轿车得以将陈两荣“取保候审”。1998年2月底，被告逼迫被羁押中的陈两荣写一份“同意”将扣押的黄金交银行收购的书面意见，并将黄金变卖给银行，所得款项至今未退还。被告迫于法律的压力，于2000年6月28日向陈宣布解除取保候审，并退还扣押的150万元和汽车。公司被非法扣押变卖的黄金款已移交广州市工商局处理。原告认为，被告上述行为严重违法。请求法院撤销违法对陈两荣限制人身自由的决定并赔偿损失25747元；赔偿陈两荣被违法扣押的财产150万元的利息223323元；赔偿陈被数十次传唤的差旅费损失16000元；返还海南珠宝公司的其他损失576600元，即非法扣押凌志300汽车一部的损失259800元和因此案造成的政府批准给予原告的贴息贷款未能实施的直接损失400万元的一年贴息316800元。此外，陈两荣还要求赔偿其精神损失费1元。被告辩称，该局对原告所采取的强制措施和扣押物品的具体行为，均是依据刑诉法明确授权实施的行为。此案不属于人民法院行政诉讼的受案范围。海口市中级人民法院审理认为，原告陈两荣代表公司向被告交涉时，被告未出具任何合法手续将陈扣留四天，属于违法羁押。虽然1997年12月19日被告在对陈宣布刑事拘留时向其送达了12月18日签发的监视居住决定书，但属于后补办的手续，且事实上被告也无法对陈在执行刑事拘留的同时实施监视居住，故被告的决定违反法定程序。被告在收到150万元现金和收取海南珠宝公司一辆小汽车及陈两荣提供了保证人并写下分期还款的保证后，才对原告取保候审。上述行为没有法律依据，违反法律规定，亦不属于刑事侦查行为。尽管被告在解除对陈取保候审措施后已将收取的现金和车辆返还了原告，但其对非法占用此款期间给原告造成的利息损失及原告交付、收回车辆支出的费用、维修车辆支出的费用均应依法予以赔偿。被告扣押车辆收取的停车费7200元亦应返还海南珠宝公司。被告对原告提供送车、取车所支出的费用及停车费、拖车费及车辆损坏维修等共计60527．80元的单据，以刑事侦查措施不属于行政案件受理范围而拒绝质证，但经本院审查上述单据来源合法，真实反映了原告因被告违法扣车给其造成的实际损失，其损失数额本院予以确认。

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1702718210 海口市中级人民法院作出了判决，一是确认被告1997年12月15日至18日限制原告陈两荣人身自由行为属于违法行为，二是确认被告扣押陈150万元和扣押海南珠宝公司小轿车的行为属于违法行为，三是被告向原告支付本判决第一项赔偿金133元，四是被告赔偿扣押原告150万元的法定孳息43860元，五是被告返还原告支付的停车费7200元并赔偿扣押其小轿车造成的修车损失49700元，拖车费300元及原告送车、取车支付的费用33270．8元。原告的其他诉讼请求被驳回。

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1702718212 一审判决后，原告和被告双方分别提出了上诉。广州市公安局白云区分局认为，他们采取的刑事强制措施均是依据刑事诉讼法明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。原告在上诉中指出，按照原审判决的逻辑，只要公安机关按照刑事诉讼法的规定办理了强制措施的手续，即可认定是刑事司法行为，不属于法院的审判范围。如此，公安机关只要以刑事侦查为名，即可限制公民人身自由和侵犯公民、法人的人身权利和财产权利而无须顾忌司法监督。这种逻辑是错误的。公安机关如果举不出犯罪嫌疑事实的依据，就失去了侦查行为的前提条件，无论有无正常手续，因其从根本上违背了刑事侦查的立法目的，属于行政机关滥用职权侵犯公民合法权益的行为。原审已经查明涉案黄金交易的双方均具有经营许可证，被上诉人未出具任何法律手续将陈两荣扣留四天等事实无一与犯罪嫌疑有关。原告还指出，涉案黄金的处理是本案被侵犯财产的重头，但原审判决却以“不能对行政机关尚未处理事项先行裁判”回避了。被告对本案黄金做出了扣押、变卖、移送黄金变卖价款三个具体行为。我们要求法院对这三个行为进行审查，即这些行为是否属于侦查行为，是否违法，如果违法应予撤销并返还黄金及赔偿当事人因此而遭受的损失。对此法院必须作出明确判定而不能回避。

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1702718214 问题：公安机关限制人身自由、扣押、变卖财产的行为是否可诉？

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1702718216 ［分析］公安侦查行为是指公安机关根据刑事诉讼法的规定，在刑事案件的侦查过程中，进行的专门调查工作和采取的有关强制性措施行为。按照最高人民法院关于行政诉讼法的最新司法解释的规定，公安机关根据刑事诉讼法的明确授权实施的行为不属于行政诉讼的范围。所以公安机关在刑事侦查过程中所采取的扣押、查封、冻结、追缴、没收财产、限制人身自由等强制措施，均不具有可诉性。由于刑事侦查行为遭受人身权、财产权损害的，应按《国家赔偿法》的有关规定，通过司法赔偿途径解决，而不属于行政诉讼范围。这种规定的理论依据是，将刑事侦查行为排除在行政诉讼之外，可以避免行政诉讼对刑事侦查行为的干扰，也符合监督、维护行政机关依法行使职权的行政诉讼宗旨。而且行政诉讼法也没有规定对刑事强制措施诸如监视居住、取保候审可以提起行政诉讼，说明这类措施不属于行政诉讼调整范围。但是，我国公安机关具有双重职能，不仅具有行政职能，还具有司法职能。公安机关在行政管理过程中实施的行为是一种行政行为，这类公安行政行为是指公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》等行政法律、法规或规章，针对特定公民、法人或其他组织权利、义务所作的特定的单方行为。《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”由此可见，公安机关的行政行为是可诉的。

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1702718218 由于公安机关的行政行为可诉，而刑事侦查行为不可诉，于是，在实践中很自然就出现了公安机关实施了违法行政行为后，假借刑事侦查之名规避行政诉讼的现象。为此，也就有必要区分两类行为，防止公安机关规避法律，逃脱司法监督。实践中存在两种区分标准，一个是所谓的“结果标准”：即看公安机关在采取措施之后，是否进入下一阶段的诉讼程序，如逮捕、起诉等。如果有新的司法行为出现，就是刑事侦查行为，反之就是行政行为。另一个是所谓的“形式标准”：即看公安机关的行为在形式上是否具备刑事侦查行为的完备手续，如果具备就是司法行为，反之就是行政行为。司法实践已经证明，按照“结果说”，公安机关在采取了强制措施后，如果由于种种原因不能进入下一步程序，或者故意拖延不作结论的话，那么就永远无法判断行为性质，被采取强制措施的对象就无法提起诉讼，自己的权利也无法得到有效救济。如果按照形式标准，由于两种行为的主体都是公安机关，行为的对象都是公民、法人或其他组织，行为的内容在开始阶段，又往往都表现为强制措施，而且此类行为外表极其相似，加之公安机关的侦查行为完全是自主行为，所有的侦查手续都由公安机关自行办理，即使伪造后补也很难辨认，所以运用上述标准很难有效区分。

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1702718220 那么，究竟如何解决这一问题呢？我们认为，在现行法律和司法解释修改之前，暂时可以从诉权入手，即从理论上区分起诉权和胜诉权，从保护当事人诉权角度出发，尽可能将所有违法行为纳入行政诉讼的范围。只要当事人提起的诉讼符合行政诉讼的形式要件，人民法院就应该受理当事人对公安机关所有行为提起的行政诉讼。因为一方面，诉权是宪法和法律赋予公民、法人或其他组织的一项重要权利。对诉权的保护是法律规定的人民法院的职责。我国《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关及国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”我国《行政诉讼法》也作了相应的规定。因此，对起诉权的保护，人民法院负有最直接的、不可替代的职责和义务。最大限度地为公民、法人或者其他组织诉权的行使提供充分的保护，是人民法院的神圣职责。另一方面，起诉权是全部诉权中至关重要的一项，是行使其他诉权的前提和基础。保护起诉权是通过司法程序保护公民其他诉讼权利和实体权利的前提。具体到公安机关的行为，公民在起诉阶段可能分辨不清究竟是行政行为还是刑事侦查行为，以及是否具有行政可诉性。这时，人民法院应该先行受理，至于被告是否合格、是否是行政案件，待法院审理后才能确定。只有法院经过诉讼程序审查核实，才能够区分被诉行为是行政行为还是刑事侦查行为。经审查如被告提供的证据足以证明该行为属于依照刑事诉讼法采取的司法行为，那么法院可以采取驳回原告起诉的方式结案。法院受理此类案件并不意味着必须公开审理此类案件，更不意味着可以随意中止或撤销合法必要的刑事强制措施。法院受案的意义只在于区分被诉行为的性质，保证把每一项侵犯公民、法人合法权益的公安具体行政行为纳入行政诉讼范围。因此，如果被诉行为确系刑事司法行为，法院通过行政诉讼程序不仅不会妨碍公安机关行使职权，而且还能够维护公安机关的刑事司法职权，打消犯罪嫌疑人规避法律的企图。如果是公安机关借刑事强制措施之名对公民、法人人身或财产权利加以限制、剥夺，而实际上属于越权或滥用职权的行政行为时，法院可依照行政诉讼法作出判决。

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1702718222 在此类案件的审查中，法院首先应当审查被诉行为的程序。公安机关如果要证明自己的行为属于刑事侦查行为，应当提供充分的证据证明其行为是依照刑事诉讼法及有关刑事案件侦查的法律进行的。如刑事立案的理由，立案履行的程序，适当的管辖权，依法采取的刑事侦查手段、措施等。如果能够向法院提供合法履行以上程序的证明，并说明该程序与行政行为的程序有何区别等，就可以初步认定公安机关行使的是司法职能而非行政职能。其次法院还应当鉴别被告所适用的法律法规。通常公安行政行为的依据是有关行政管理法律、法规，如《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国道路交通管理条例》、《中华人民共和国公民出入境管理法》等等。而刑事侦查行为的依据是《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》以及国家有关刑事方面的法律和司法解释。最后，法院还应该审查被诉行为的事实依据，确定其是否属于可诉的行政行为。

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1702718224 典型案例6

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1702718226 任书良诉海南省琼山县公安局赔偿案

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1702718228 （注：参见张国：《司法赔偿咋就这么难》，载《法制日报》2001年3月30日。）

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1702718230 （新闻报道）在大连办教育的任书良，2000年3月向海南省海南中级人民法院提起行政赔偿诉讼，状告琼山市公安局滥用职权，以刑事侦查为名插手经济纠纷，要求被告撤销对其两年前所作的“拘留”、“监视居住”、“取保候审”决定，返还收缴的所谓赃款435万元及扣押的物品，并赔偿因非法限制人身自由所造成的损失100万元人民币。

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1702718232 在当年的海南房地产开发热潮中，任书良也在海南注册成立一家开发公司，申报了500亩土地成片开发项目，并得到有关部门的批准。1993年4月，琼山县国土局同任书良签订土地使用权出让合同，约定出让300亩土地给任书良。紧接着，任书良又与海南一家工商公司签订这块土地的使用权转让协议，约定将这300亩土地转让给该公司，没办完的手续由该公司继续办理。之后双方对协议进行了实际履行，工商公司付给任书良500万元，付给国土局480万元。两年半之后，工商公司到大连市中级人民法院提起民事诉讼，要求索回这500万元，法院予以受理。但后来工商公司又以诈骗为由向公安机关报案，办案单位琼山市公安局在明知此案正由法院审理的情况下，于1997年9月10日将任书良强行从大连带到海南予以刑事拘留，并扣押其美元、身份证、信用卡等物品。40天后，琼山市公安局称证据不足，发给任释放通知书，但同日又将其转移到一家招待所内“监视居住”。1998年1月，琼山市公安局对任书良实行逮捕。后他的家属交了所谓的赃款435万元，琼山市公安局便以他患有高血压、心律不齐等疾病及业务需要为由对其取保候审至今。

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1702718234 一起“诈骗”数额为500万元的大案就这样不明不白地挂了起来。在任书良提起行政赔偿诉讼之前的两年多时间里，他多次向有关部门控诉琼山市公安局的行为，要求琼山市公安局解除所谓的取保候审措施，并对其进行赔偿，但均石沉大海，毫无结果。

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1702718236 海南中级人民法院审理此案后认为，琼山市公安局对任书良采取的一系列强制措施应属于刑事侦查行为，原告的诉讼请求不属于行政诉讼受案范围，遂裁定驳回任书良的起诉。任书良不服裁定提起上诉，海南省高级人民法院于去年10月维持了原裁定，并认为任书良应通过其他途径请求救济。那么，琼山市公安局的行为真的不属于行政诉讼的受案范围吗？任书良怎样才能得到司法救济？琼山市公安局及上级机关均不认为自己办错了案，人民法院受理他的案子却又裁定不该受理，任书良欲哭无泪。

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1702718238 问题：公安机关追缴财产的行为是否可诉？

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1702718240 ［分析］本案最主要的问题是公安机关实施追缴行为的性质。即该行为是不可诉的刑事侦查行为还是可诉的行政行为。按照我国法律规定，公安机关有双重身份，一方面，公安机关依照治安管理处罚法以及公安行政管理法律、法规和规章行使行政管理职权。另一方面，公安机关依照刑事诉讼法行使刑事案件的侦查权。而无论是行使行政管理职权还是刑事侦查职权，其内容在很大程度上是重合在一起的。也就是说，两种“不同性质”的权力对公民、法人或者其他组织的人身权和财产权造成的结果往往是一样的。例如，公安机关既可以根据行政管理职权扣押相对人的财产，也可以根据刑事侦查的需要扣押与犯罪有关的财产。按照最高人民法院的司法解释的规定，公安机关根据刑事诉讼法的明确授权实施的刑事侦查行为或采取的强制措施，法院不能作为行政诉讼案件受理。也就是说，对于公安机关扣押财产的行为，相对人能否起诉，关键就要看该行为是否属于刑事诉讼法明确授权的行为。这一解释对于遏制公安机关超越刑事诉讼法授权、滥施强制措施具有一定作用，但是，对于公安机关假借刑事诉讼法之名随意扣押财产的行为却显得无能为力。从目前刑事诉讼程序的规定来看，在刑事侦查阶段，公安机关享有完整的立案、刑事拘留、取保候审、监视居住、物证扣押、搜查等权力，不受任何实质性的控制，即使公安机关最初以行政上的理由对相对人采取了上述强制措施，仍然可以在此后的抗辩中将其更改为刑事程序的相应种类，因为从立案到采取强制措施都由公安机关一家说了算，相对人和其他机关无法参与其中，更难以发挥任何有效的制约作用。于是，在很多情况下，一个明显违法的行政行为摇身一变就成了由刑事诉讼法明确授权的刑事侦查行为，从而很容易就达到了规避行政诉讼的目的。鉴于公安机关对相对人享有从人身到财产的广泛的限制权力，同时又存在上述法律障碍，所以，公安机关违法行为的可诉性问题，始终是困扰行政诉讼实务界的难题之一。尽管理论界就此提出了很多建议和设想，但只是对已经发生的案件的经验总结，不具有普遍性，难以从根本上解决公安机关违法行为的可诉性问题。

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1702718242 就本案而言，公安机关现对原告先采取了所谓“刑事拘留”的刑事强制措施，然后逼迫原告缴纳所谓赃款，在此过程中又将拘留改为“监视居住”，当原告缴纳了435万元所谓的“赃款”后，公安机关又将已经逮捕的原告释放，为了防止原告再行打扰，给原告留了一个“取保候审”的强制措施。从公安机关的一系列行为看，明眼人不难发现，公安机关之所以对原告采取各种强制措施，目的就是替民事纠纷的一方当事人追讨债务。对于这样一个非常明显的公安机关的违法行为，要提起行政诉讼却并不容易，其原因就是公安机关的双重职能和司法解释的障碍。如前所述，如果我们仅就公安机关行为的表现形式判断其行为的性质是非常困难的，公安机关很容易利用司法解释的规定，将其所有被诉行为称之为有刑事诉讼法明确授权的行为，从而躲避行政诉讼。如果我们从公安机关的行为目的来判断，则会在很大程度上取决于法院的裁量权。也就是说，如果法院认为公安机关的行为是行政行为，那么就可能受理此案，如果法院不这样认为，那么相对人就很难取得司法救济。从本案的情况看，我们首先应当判断，公安机关采取强制措施的目的是什么？如果是为了追究犯罪，哪怕最后被追究的犯罪嫌疑人没有被定罪，也可以认定公安机关的这种行为是刑事侦查行为。但是，如果公安机关的行为目的是介入民事纠纷替一方当事人讨债，那么，其性质就完全不一样。在本案中，公安机关的目的显然不是追究真正的犯罪，而是假借刑事诉讼之名，实际上实施了插手经济纠纷、滥用职权的行政行为，对此，法院应当作为行政诉讼案件受理。但遗憾的是，由于法院享有公安机关行为性质的单方面认定权，即使作出错误的认定，也很难纠正，因为刑事诉讼立法本身就赋予了公安机关很大的不受实质制约的权力，同时又没有赋予相对人对此类人身财产强制措施的救济权，加之行政诉讼法和司法解释均没有将此类强制措施全部纳入行政诉讼的范围，所以，才会出现诸如本案一样的权利救济真空。

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1702718244 针对我国公安机关职能的特殊性，能否将所有的公安机关的行为，不论是行政行为还是刑事侦查行为均纳入行政诉讼的范围呢？我们认为，对于任何机关实施的剥夺和限制人身权和财产权的重大权益的行为，均应加以有效的监督和救济。对于公安机关而言，其职能的特殊性在短期内无法改变，这种一身兼二职的体制也许要长期保留下去。为了实施对公安机关的有效监督，向公安机关的行为相对人提供有效救济，可以考虑采取两种途径解决我们现在的两难问题。一是扩大行政诉讼的救济范围，允许相对人对所有公安机关的行为提起行政诉讼，法院根据不同标准对公安机关的行为加以审查并作出判断。为了避免此种方案可能对公安机关实施的合法的刑事侦查行为造成的干扰，可以考虑简化此类行政诉讼的程序，允许公安机关向法院申请采取各类保全措施以保证刑事侦查行为的顺利进行。另一方案是行政诉讼的范围仍限于公安机关的行政行为，对于公安机关采取的刑事强制措施加以彻底改造，即从刑事诉讼程序的重新设置入手，合理配置刑事侦查权，分散公安机关的完整侦查权，使得所有限制和剥夺公民人身权和财产权的侦查行为置于法院的监督之下，公安机关对相对人采取任何强制措施之前，必须向有关法院申请令状，如拘捕令、搜查令、扣押令等，未经法院许可和批准，公安机关不得采取取保候审和监视居住等强制措施。虽然这一方案排除了法院通过行政诉讼方式对公安机关刑事侦查行为予以监督的可能，但通过获得法院令状的方式同样可以达到监督和救济的目的。

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1702718246 三、抽象行政行为的可诉性

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1702718248 在我国，抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说，非特定人是相对特定人而言的；对后发生法律效力是指其效力及于未来；可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件，符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。关于抽象行政行为的范围，理论界普遍认为，抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为（注：应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第755页；方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第88—90页。）。按照我国现行《行政诉讼法》的规定，相对人对抽象行政行为不得提起诉讼，其原因是由于按照现行体制，目前我们已经存在一系列对抽象行政行为的监督和救济制度，不必通过法院诉讼的方式解决抽象行政行为的问题。

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1702718250 现行体制下对抽象行政行为的监督途径有三种：（1）人大和上级行政机关的监督。从宪法、组织法的规定来看，首先，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；其次，县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；再次，国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章；最后，县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。（2）备案审查、法规清理和间接的诉讼监督。从具体做法上看，国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。人民法院通过行政诉讼也可以间接解决一部分抽象行政行为存在的问题。（3）行政复议中对抽象行政行为的审查。《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”

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