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1702718256 将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，首先要解决可以被诉的抽象行政行为的范围问题。从我国抽象行政行为的范围看，有必要对包括行政法规在内的所有抽象行政行为加以监督和规范，但从我国的法制现状及法规、规章在执法过程中所起的作用看，将所有抽象行政行为纳入诉讼范围不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系，笔者认为将纳入行政诉讼范围的抽象行政行为界定为规章及规章以下规范性文件为宜。此处抽象行政行为的概念除特别说明外，均指规章及规章以下规范性文件。其次要解决起诉的条件。原告必须是抽象行政行为的相对人。每项抽象行政行为都是针对一定范围的人作出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人。因此，在确定起诉条件时，不能随意扩大抽象行政行为相对人的范围，而应当严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围。例如，市公安交通管理局发布文件，要求排气量一升以下的机动车按车牌末尾数分单双号驶入市区，该文件并不对所有人产生效力，而仅限于一定的范围的机动车车主。此范围内的人均可称为该抽象行政行为的相对人，即享有申请复议的权利，此范围以外的人则不能成为复议申请人。此外，相对人提起诉讼，必须以合法权利受到影响为前提条件。至于何种权利受到影响才能提起诉讼，则应参照现行诉讼法与复议制度的规定而定。现行行政诉讼法将提起行政诉讼的条件确定为公民、法人或其他组织人身权、财产权受到侵害，至于公民的其他权利，如政治权利，言论、出版、结社、集会、游行、示威、宗教信仰等权利受到侵犯能否提起诉讼，则取决于单行法、特别法的具体规定。而行政复议法规定，行政机关侵犯相对人的包括受教育权在内的所有合法权益的，相对人均可以提出行政复议申请。所以，对抽象行政行为提起诉讼，也应以公民、法人或其他组织的合法权益受到侵犯为前提条件。抽象行政行为不同于具体行政行为，它是对未来发生法律效力的行为，作出之后并不立即对相对人产生直接的法律效力，但会在将来某一时间可能发生效力。因此，提起诉讼的条件应不同于对具体行政行为提起诉讼的条件，即不能以相对人权利已经受到不利影响为条件，而应当以相对人权利可能受到影响为前提。例如，市政府发布一项交纳城市增容费的规定，要求凡于文件发布之日起落户该市的个人均需向市政府交纳一定数额的增容费。该文件发布后，虽然对可能落户北京的人产生效力，但不一定立即对相对人的权利产生实际的影响。所以，在相对人申请复议时，不能以其人身权、财产权已经受到实际影响为前提条件，而应当允许所有可能受到不利影响的人申请复议。由于抽象行政行为可以分为不同的层次，所以，法院的管辖制度也应作相应的调整，尽可能使所有抽象行政行为都能得到公正客观的审查，为此，有必要提高审查抽象行政行为的法院管辖级别。

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1702718258 可以设想，法院对抽象行政行为的审查，通常有两种处理结果：第一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法的，予以维持；第二，抽象行政行为违法或不当的，予以改变或撤销。后一种结果涉及较多法律问题，如抽象行政行为被撤销或改变后，是否具有溯及既往的效力，据此作出的具体行政行为效力如何等问题，值得认真研究。笔者认为，抽象行政行为被法院撤销后，不产生溯及既往的效力。据此作出的具体行政行为的效力也以不变为宜。理由是行政行为具有先定力，一旦作出又无争议，不可变更，加之具体行政行为数量大，涉及面广，如因此而动，必然造成大量争议，行政机关无法应付。即使抽象行政行为被撤销，也不必重新处理据此作出的具体行政行为。当然，考虑到当事人对抽象行政行为提起诉讼的目的是维护自己的合法权益，所以如果当事人曾因适用违法不当的抽象行政行为而受到影响，可以在提起诉讼的有效期限内，以抽象行政行为被撤销为由提起行政诉讼，通过具体行政行为的诉讼制度解决问题。如果当事人因适用被撤销的抽象行政行为遭受损失的，可以在追索期限内要求国家赔偿，但索赔时效自作出具体行政行为之日起算。至于在抽象行政行为生效期间未适用该抽象行政行为的当事人，则无权提出赔偿的请求。因为未适用抽象行政行为，就意味着他不是抽象行政行为的相对人，自然无权提起诉讼，也无权获得赔偿。当然，除上述两种情形外，还存在一类曾适用过已被撤销的抽象行政行为，权利也因此遭受了损害，但未提出赔偿请求的当事人。他们有权提出赔偿请求，但应当在有效的索赔期内提出该要求，如果在有效索赔期未提出的，视同放弃了赔偿请求权。出现上述不同结果，并不意味着法制的不统一，也不意味着法律适用的不统一。它恰恰反映了请求国家赔偿的一个特点，即“国家被动提供救济”的特点，国家赔偿程序因当事人提出请求而开始，凡未提出赔偿请求或放弃请求的，国家不可能也不必主动给予赔偿。

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1702718260 典型案例7

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1702718262 私家车起诉政府“通告”

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1702718264 （注：载《中国青年报》2000年11月16日。）

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1702718266 （新闻报道）一名私家车主以自身权益被侵犯为由，15日将北京市环保局、北京市交通局及北京市公安交通管理局3家单位同时推上被告席。此案因原告、被告双方身份特殊且诉讼内容牵涉广大有车族权益问题，备受各界关注。数百名群众闻讯赶至北京市海淀区人民法院旁听。原告刘工超于1998年2月购买了一辆车号为京E15902的化油器捷达轿车，并于1998年12月自费安装了1200多元的韩国生产的马哥马-3000尾气净化器，尾气排放明显低于DB11/044-1999《汽油车双怠速污染物排放标准》（以下简称“双怠速标准”）地方标准限值，达到北京市机动车年检执行的尾气检测标准。

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1702718268 1999年7月7日，北京市环保局、交通局及公安交管局3家单位联合发布《关于对具备治理条件轻型小客车执行新的尾气排放标准的通告》（以下简称“513号通告”），规定：1995年1月1日以后领取牌证的桑塔纳、富康、捷达等化油器小客车必须安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检。刘工超由于未装置“513号通告”中所指的尾气净化系统，其车当年未获准年检。刘由此认定，3家单位此举是滥用职权、限定他人购买指定商品的政府垄断行为。自1999年8月起，刘多次就上述通告相关规定的合法性，向市环保局尾气办提出质疑，并联系参加年检事宜。市环保局尾气办答复：不安装电控补气和三元净化器就不能年检。刘随后向国家环保总局申请行政复议。今年2月28日，国家环保总局做出复议决定：1.3家单位指定的汽车尾气限期治理复检点对刘工超已采取治理措施的捷达化油器车予以复检；2.根据“513号通告”第1条规定，经确认的各机动车检测场在对1995年1月1日以后领取牌证的桑塔纳、富康等规定车型进行尾气排放检测时，一律执行“双怠速标准”；3.北京市环保局关于汽车尾气治理的有关规定与《北京市人民政府发布本市第二阶段控制大气污染措施的通告》（以下简称“8号通告”）的基本精神并无抵触，也未指定或者排除特定的尾气治理产品，不予支持刘工超提出的撤销北京市环保局“指定产品的有关规定”的复议要求。

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1702718270 刘工超不服，今年3月14日，将一纸诉状递至北京市海淀区人民法院。刘当庭提出了其诉讼请求：1.判令被告北京市环保局在一定期限内作出书面决定，准许原告已采取尾气治理措施的捷达车按照“双怠速标准”参加年检；同时禁止市环保局将达到DB11／105-1998《轻型汽车排气污染物排放标准》（以下简称“105标准”）作为准许原告之车年检的前提条件。2.请求法院确认3被告联合作出的行政规定即“513号通告”有关内容违法的判决，并责令市环保局采取相应补救措施，准许已安装和没有安装电控补气装置的车主，在满足“双怠速标准”的条件下，自愿选择尾气污染治理措施。被告北京市环保局答辩称，该局多次通知原告可在任何时间到任何经确认的机动车尾气限期治理复检点或检测场按“规定的程序和标准”接受检测。检测场按照该局规定的程序曾对原告汽车检测，但未通过“外观检查程序”，从而属检测不合格。原告所诉的具体行政行为根本不存在。市环保局称，“513号通告”规定所指的车型必须到“各汽车制造厂家认定的特约维修站”安装的电控补气和三元净化器，是一种“技术路线”，并非某一经营单位生产经营的产品或品牌。这种“技术路线”可以是任何厂商生产任何品牌符合尾气治理要求的净化产品。因此该局不存在政府垄断滥用职权、指定产品、阻碍市场公平竞争、损害消费者权益的行政行为。另外，市环保局认为，“513号通告”是具有普遍约束力的抽象行政行为，不是针对特定单位和个人的具体行政行为，不属于法院受案范围。第二被告北京市交通局则辩称，承担对化油器加装电控补气和三元净化器任务的修理厂由汽车厂商指定，所用产品也由厂商选定和提供，该局并无指定和垄断，因而“我局与被告没有任何关系”。第三被告北京市公安交管局称，“513号通告”仅对化油器车作出改造要求，并无指定产品之嫌，要求驳回原告诉讼要求。双方在随后的法庭调查和举证阶段针锋相对。双方出示的证据及证人络绎不绝。被告出示了13种规范性文件及技术标准，作为证据。

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1702718272 问题：行政通告是否属于抽象行政行为？能否被诉？

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1702718274 ［分析］在本案中，我们首先要判断被告北京市环保局、北京市交通局及北京市公安交通管理局3家单位联合发布《关于对具备治理条件轻型小客车执行新的尾气排放标准的通告》（以下简称“513号通告”）的性质，看它究竟是不是抽象行政行为。根据行政行为划分标准，凡是针对非特定人且具有普遍约束力，能够反复适用的行政行为均属于抽象行政行为。由于被告发布的“513号通告”是针对所有1995年1月1日以后领取牌证的桑塔纳、富康、捷达等化油器小客车的车主和使用者，而这些人显然是不特定的，所以“513号通告”符合抽象行政行为的对象标准；其次，“513号通告”对上述所有人都具有普遍约束力，即所有在1995年以后购车的人都必须安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检；最后“513号通告”并不是一次性的，而是可以反复适用的行为，无论什么人，购买几辆车，都必须按照上述标准执行，所以，该行为符合抽象行政行为的可以反复适用的标准。

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1702718276 如果认为“513号通告”是一项抽象行政行为，那么按照现行《行政诉讼法》第12条关于对行政机关抽象行政行为不可诉的规定，法院不可能直接审查“513号通告”的合法性。但就本案而言，原告的诉讼请求中明确提出，要求法院审查被告发布的“513号通告”的合法性，法院如果不审查被告的该项抽象行政行为，就很难解决原被告之间的实质性争议。这是因为，第一，由于被告发布的通告已经为原告等汽车用户设定了十分明确的法律义务，也就是所有1995年以后购买的特定类型的车辆必须到生产厂家指定的地方安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检。第二，该通告同时规定了不执行上述义务的法律责任。如果该通告适用范围内的相对人不履行该义务，那么就无法通过汽车的年检，不能上路行驶，而不经过年检的车辆在路上行驶，随时面临被交通管理部门处罚的危险。第三，该通告已经对原告的财产权利产生实质性损害。对原告来说，尽管他为了达到“513号通告”关于减少尾气的要求采取了必要的治理方式，自费安装了1200多元的韩国生产的马哥马-3000尾气净化器，尾气排放明显低于DB11／044-1999《汽油车双怠速污染物排放标准》（以下简称“双怠速标准”）地方标准限值，达到北京市机动车年检执行的尾气检测标准，但由于未执行“513号通告”中关于所指的车型必须到“各汽车制造厂家认定的特约维修站”安装电控补气和三元净化器的规定，所以无法通过汽车年检，“513号通告”成为限制其使用交通工具、影响其财产权利的抽象行政行为。由此可见，双方争议的焦点就是该行为中的某些要求是否合理合法。如果法院不对该抽象行政行为进行合法性审查，那么，只能依据该抽象行为认定被告的行为合法，驳回原告起诉，而这种处理方式既不符合行政诉讼法监督行政机关依法行使职权，保障公民、法人或者其他组织合法权益的诉讼目的，也难以解决已经发生的行政争议，因而是必须尽快改变的。从本案的结果看，由于存在现行法律的障碍，法院未对被告的抽象行政行为进行审查，本案以原告最终败诉告终。

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1702718278 典型案例8

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1702718280 乔占祥诉铁道部上浮票价案

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1702718282 （注：参见马利民：《春运涨价铁道部被起诉北京市一中院已受理此案》，载《法制日报》2001年4月11日。）。

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1702718284 （新闻报道）2001年4月9日，北京市第一中级人民法院正式立案受理了石家庄市律师乔占祥对铁道部提起的行政诉讼案。今年春运期间，乔占祥购买了石家庄至磁县、石家庄至邯郸车票，票价比平时分别多了5元及4元。他认为铁道部的这一涨价行为未经国务院批准，所依据的国家计委《关于部分旅客列车票价实行政府指导价有关问题的批复》没有法律依据，于1月18日向铁道部提起行政复议申请，要求撤销铁道部2001年春运期间上浮火车票价的行政行为。

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1702718286 3月19日，铁道部做出行政复议决定书，认为国家计委有关批复是经报请国务院批准的，铁道部是根据该批复发出了春运期间部分客车票价上浮的通知。此前，铁道部还按价格法有关规定听取了社会各界和消费者的意见和建议；列车票价上浮的范围、时间、幅度均未超越批准的权限范围。铁道部的票价上浮通知依据正确，程序合法，内容适当，因而决定维持铁道部2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知。乔占祥对铁道部的这一行政复议决定书表示不服，又向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼，要求判决撤销被告作出的有关行政复议决定书，撤销被告作出的《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》。起诉理由主要为，被告的票价上浮决定未经国务院批准；被告称国家计委有关批复是经报请国务院批准不属实。另外，依据我国价格法，国家计委应当主持召开火车票价格上浮的价格听证会，征求消费者、经营者和有关方面的意见，但被告未提供相关证明，因此被告的行为在程序上是违法的。

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1702718288 问题：调整价格的决定是否属于具体行政行为？为什么？

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1702718290 ［分析］无论在市场经济发达还是不发达的国家，政府总会掌握一部分产品和服务的价格，这是对付市场失灵的重要手段，也是政府干预经济的方式之一。而政府的定价行为往往是针对所有相关企业进行的，受到影响的不仅包括企业，而且包括购买产品和接受服务的消费者。所以，这种定价行为表面上看是就某一商品或者服务进行的一次性特定行为，但事实上是针对非特定对象产生普遍约束力的行为。从这个意义上来说，政府定价行为都是抽象行政行为。既然是抽象行为，为什么在有些情况下可以被诉呢？正像本案一样，原告对铁道部在春运期间部分客车票价上浮的通知不服，先向铁道部提起行政复议，复议机关铁道部认为，铁道部的票价上浮通知依据正确，程序合法，内容适当，因而决定维持铁道部2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知。乔占祥对铁道部的这一行政复议决定仍然不服，向法院提起行政诉讼，法院旋即受理了此案。法院受理此案的行为是否意味着被告铁道部的上浮票价的通知不是抽象行政行为而是具体行政行为呢？我们认为，在本案中，被告的上浮票价的通知是一个抽象行政行为，但这种抽象行政行为与尚未实施的抽象行政行为不同，实际上由于原告购买车票并且乘坐火车的行为已经将铁道部的抽象行政行为适用于具体相对人，也就是说，原告提起诉讼的标的并不是抽象行政行为本身，而是由于被告的定价行为导致自己多花了9元钱这一事实，这与行政机关的其他收费决定非常类似。原告要求法院审查的直接对象是多收9元钱的事实，但由于被告多收钱是根据上浮票价的通知进行的，所以法院仍然要回到被告行为的依据问题上。很自然，被告的依据，即上浮票价的通知成为本案的焦点，如果该通知是合法的，与法律和法规没有抵触，那么被告的行为当然也合法。但是，如果该通知本身缺乏法律、法规的依据，或者因制定程序不合法而丧失相应的法律效力，那么，依据该通知进行的收费结果肯定是违法的。

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1702718292 本案与案例7相比，不同之处在于：在案例8中，虽然原告起诉时针对被告的抽象行政行为提出了审查要求，但在理论上，他的诉讼的对象并不是抽象行政行为，而是具体行政行为。因为被告的抽象行政行为已经被执行，原告是在适用了该抽象行政行为而且认为自己遭受了损失的情况下提起诉讼的，所以，此时被诉的抽象行政行为是已经公布实施且经原告适用后的行为。而案例7是原告对尚未适用且不愿适用的“513通告”的部分条款直接提起的诉讼，由于原告没有按照被告作出的抽象行政行为的要求安装尾气净化装置，面临汽车无法年检的困难，所以要对被告实施的尚未适用于自己的通告提起诉讼。两案的相同之处在于，案例7和案例8都涉及行政复议，而且复议机关的决定非常相似。在案例7中，复议机关国家环保总局认为，北京市环保局关于汽车尾气治理的有关规定与《北京市人民政府发布本市第二阶段控制大气污染措施的通告》的基本精神并无抵触，也未指定或者排除特定的尾气治理产品，不予支持原告刘工超提出的撤销北京市环保局“指定产品的有关规定”的复议要求。在案例8中，铁道部作出行政复议决定书，认为国家计委有关批复是经报请国务院批准的，铁道部是根据该批复发出了春运期间部分客车票价上浮的通知。此前，铁道部还按价格法有关规定听取了社会各界和消费者的意见和建议；列车票价上浮的范围、时间、幅度均未超越批准的权限范围。铁道部的票价上浮通知依据正确，程序合法，内容适当，因而决定维持铁道部2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知。也就是说，虽然两案的复议申请人提出了不同的复议申请，而且针对的抽象行政行为对申请人来说处于不同的适用阶段，但两个复议决定的结论是一致的，即都对案件涉及的抽象行政行为作出了明确的维持决定。

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1702718294 看来两案的复议过程和复议结果虽然有相似之处，但两案的诉讼请求和诉讼标的却不相同，这也正是为什么在案例7中法院拒绝审查“513号通告”的原因。因为该通告属于抽象行政行为，而不是具体行政行为，按照现行《行政诉讼法》的规定，法院不可能超越权限直接审查抽象行政行为。而在案例8中，由于原告是在已经适用了被告的抽象行政行为的情况下对收费的决定提出了质疑，所以法院受理了此案。

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1702718296 不管两类案件的处理结果如何，有一点是明确的，那就是从长远看，所有的抽象行政行为都应当接受法院的审查，无论这种审查以当事人适用或者尚未适用为前提。现行《行政诉讼法》禁止对抽象行政行为提起诉讼，事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为，只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本，因为要求所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结果发生后再通过行政诉讼的方式寻求救济是不公平的，而且这种救济只能是个别的，无法改变违法抽象行政行为对普遍人的侵害事实。所以，只有将所有抽象行政行为全都纳入行政诉讼的范围，并且赋予法院撤销、确认违法的抽象行政行为的权力，才能从根本上扭转抽象行政行为违法、损害大众利益的混乱局面，才能维护法制统一，保障相对人的合法权益。

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1702718298 四、准行政行为的可诉性分析

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1702718300 准行政行为，是指符合具体行政行为的某些基本特征，包含具体行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般具体行政行为的一类行为。在日本和我国台湾行政法学界，有准法律行为的概念。有的学者将民法上法律行为和意思表示的概念引入行政法领域，把行政机关的行为划分为“以意思表示与观念表示为要素之精神行为”和“事实行为”；并进而将前者划分为“法律行为之行政行为”和“准法律行为之行政行为”。“法律行为之行政行为”以意思表示为要素，相当于民法上的法律行为，即典型的行政处分（注：参见林纪东著：《行政法原论（下）》，台湾“国立”编译局1966年版，第397页。另见管欧著：《中国行政法总论》，自刊1961年版，第411—413页；史尚宽著：《行政法论》，自刊1954年版，第22—23页；陈鉴波著：《行政法学》，台湾三民书局1964年版，第305—308页。）；“准法律行为之行政行为”是就具体事实以观念表示为要素，通常包括确认行为、公证行为、通知行为与受理行为（注：参见陈鉴波著：《行政法学》，台湾三民书局1964年版，第306—307页。另参见杉村敏正著：《行政法讲义》，1963年版，第20—22页；史尚宽著：《行政法论》，自刊1954年版，第48—51页。）。

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1702718302 简单地说，准行政行为就是欠缺具体行政行为的基本要素的行政行为。关于具体行政行为的要素，大体上可以概括为四项：主体要素、法律依据要素、意思表示要素和效果要素。主体要素是指作出具体行政行为的主体是行政主体。法律依据要素是指具体行政行为的权限、实体和程序依据是行政法律规范。准行政行为与具体行政行为的区别，主要表现在意思表示要素和效果要素两方面的不同。

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1702718304 1.意思表示要素是指行政主体通过行动（如交通警察以手势指挥交通）、语言文字、符号（如人行横道线、交通禁行标志）、信号等行为对外表示其意志，对相对人进行某种规制。凡是没有意思表示要素的行为，像气象部门的天气预报、交通部门埋设道路界碑、环保部门清理垃圾等，都不具备规制的性质，一般不构成具体行政行为，是事实行为。行政机关所作的带有“通知”、“评价”、“解释”性质的行为。例如，行政机关对某个事实的叙述或理由说明（注：某公民向某行政机关书面询问，可否对其下级行政机关的行政行为提起行政复议或诉讼，上级行政机关就其提问，依据法律作出答复，这种答复可能告诉公民“可以”或“不可以”，但答复仅仅是上级行政机关的事实叙述或理由说明，不是对公民特定请求的受理或拒绝的意思表示，不产生法律效果。由于公民不是直接申请行政复议，即便上级行政机关告之“不可以”，公民也不能认为是“上级计政机关拒绝受理”。另请参见台湾“行政法院”六十一裁字第415号判例：“官署所为单纯的事实叙述或理由说明，并非对人民请求有所推驳；即不同该项叙述或说明而生法律上之效果，非诉愿法上之行政处分，人民对之提起诉愿，由非法之所许。”），事件办理进度的告知、研究或鉴定报告的提出，对上级机关指示或其他行政机关意思的转达，对相对人提出疑问的规范性文件、规则的解释，法律救济途径的告知，税务机关催促办理纳税申报的通知，其意图一般仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息，并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。因而，在性质上不是具体行政行为的意思表示。

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