1702718287
1702718288
问题：调整价格的决定是否属于具体行政行为？为什么？
1702718289
1702718290
［分析］无论在市场经济发达还是不发达的国家，政府总会掌握一部分产品和服务的价格，这是对付市场失灵的重要手段，也是政府干预经济的方式之一。而政府的定价行为往往是针对所有相关企业进行的，受到影响的不仅包括企业，而且包括购买产品和接受服务的消费者。所以，这种定价行为表面上看是就某一商品或者服务进行的一次性特定行为，但事实上是针对非特定对象产生普遍约束力的行为。从这个意义上来说，政府定价行为都是抽象行政行为。既然是抽象行为，为什么在有些情况下可以被诉呢？正像本案一样，原告对铁道部在春运期间部分客车票价上浮的通知不服，先向铁道部提起行政复议，复议机关铁道部认为，铁道部的票价上浮通知依据正确，程序合法，内容适当，因而决定维持铁道部2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知。乔占祥对铁道部的这一行政复议决定仍然不服，向法院提起行政诉讼，法院旋即受理了此案。法院受理此案的行为是否意味着被告铁道部的上浮票价的通知不是抽象行政行为而是具体行政行为呢？我们认为，在本案中，被告的上浮票价的通知是一个抽象行政行为，但这种抽象行政行为与尚未实施的抽象行政行为不同，实际上由于原告购买车票并且乘坐火车的行为已经将铁道部的抽象行政行为适用于具体相对人，也就是说，原告提起诉讼的标的并不是抽象行政行为本身，而是由于被告的定价行为导致自己多花了9元钱这一事实，这与行政机关的其他收费决定非常类似。原告要求法院审查的直接对象是多收9元钱的事实，但由于被告多收钱是根据上浮票价的通知进行的，所以法院仍然要回到被告行为的依据问题上。很自然，被告的依据，即上浮票价的通知成为本案的焦点，如果该通知是合法的，与法律和法规没有抵触，那么被告的行为当然也合法。但是，如果该通知本身缺乏法律、法规的依据，或者因制定程序不合法而丧失相应的法律效力，那么，依据该通知进行的收费结果肯定是违法的。
1702718291
1702718292
本案与案例7相比，不同之处在于：在案例8中，虽然原告起诉时针对被告的抽象行政行为提出了审查要求，但在理论上，他的诉讼的对象并不是抽象行政行为，而是具体行政行为。因为被告的抽象行政行为已经被执行，原告是在适用了该抽象行政行为而且认为自己遭受了损失的情况下提起诉讼的，所以，此时被诉的抽象行政行为是已经公布实施且经原告适用后的行为。而案例7是原告对尚未适用且不愿适用的“513通告”的部分条款直接提起的诉讼，由于原告没有按照被告作出的抽象行政行为的要求安装尾气净化装置，面临汽车无法年检的困难，所以要对被告实施的尚未适用于自己的通告提起诉讼。两案的相同之处在于，案例7和案例8都涉及行政复议，而且复议机关的决定非常相似。在案例7中，复议机关国家环保总局认为，北京市环保局关于汽车尾气治理的有关规定与《北京市人民政府发布本市第二阶段控制大气污染措施的通告》的基本精神并无抵触，也未指定或者排除特定的尾气治理产品，不予支持原告刘工超提出的撤销北京市环保局“指定产品的有关规定”的复议要求。在案例8中，铁道部作出行政复议决定书，认为国家计委有关批复是经报请国务院批准的，铁道部是根据该批复发出了春运期间部分客车票价上浮的通知。此前，铁道部还按价格法有关规定听取了社会各界和消费者的意见和建议；列车票价上浮的范围、时间、幅度均未超越批准的权限范围。铁道部的票价上浮通知依据正确，程序合法，内容适当，因而决定维持铁道部2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知。也就是说，虽然两案的复议申请人提出了不同的复议申请，而且针对的抽象行政行为对申请人来说处于不同的适用阶段，但两个复议决定的结论是一致的，即都对案件涉及的抽象行政行为作出了明确的维持决定。
1702718293
1702718294
看来两案的复议过程和复议结果虽然有相似之处，但两案的诉讼请求和诉讼标的却不相同，这也正是为什么在案例7中法院拒绝审查“513号通告”的原因。因为该通告属于抽象行政行为，而不是具体行政行为，按照现行《行政诉讼法》的规定，法院不可能超越权限直接审查抽象行政行为。而在案例8中，由于原告是在已经适用了被告的抽象行政行为的情况下对收费的决定提出了质疑，所以法院受理了此案。
1702718295
1702718296
不管两类案件的处理结果如何，有一点是明确的，那就是从长远看，所有的抽象行政行为都应当接受法院的审查，无论这种审查以当事人适用或者尚未适用为前提。现行《行政诉讼法》禁止对抽象行政行为提起诉讼，事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为，只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本，因为要求所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结果发生后再通过行政诉讼的方式寻求救济是不公平的，而且这种救济只能是个别的，无法改变违法抽象行政行为对普遍人的侵害事实。所以，只有将所有抽象行政行为全都纳入行政诉讼的范围，并且赋予法院撤销、确认违法的抽象行政行为的权力，才能从根本上扭转抽象行政行为违法、损害大众利益的混乱局面，才能维护法制统一，保障相对人的合法权益。
1702718297
1702718298
四、准行政行为的可诉性分析
1702718299
1702718300
准行政行为，是指符合具体行政行为的某些基本特征，包含具体行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般具体行政行为的一类行为。在日本和我国台湾行政法学界，有准法律行为的概念。有的学者将民法上法律行为和意思表示的概念引入行政法领域，把行政机关的行为划分为“以意思表示与观念表示为要素之精神行为”和“事实行为”；并进而将前者划分为“法律行为之行政行为”和“准法律行为之行政行为”。“法律行为之行政行为”以意思表示为要素，相当于民法上的法律行为，即典型的行政处分（注：参见林纪东著：《行政法原论（下）》，台湾“国立”编译局1966年版，第397页。另见管欧著：《中国行政法总论》，自刊1961年版，第411—413页；史尚宽著：《行政法论》，自刊1954年版，第22—23页；陈鉴波著：《行政法学》，台湾三民书局1964年版，第305—308页。）；“准法律行为之行政行为”是就具体事实以观念表示为要素，通常包括确认行为、公证行为、通知行为与受理行为（注：参见陈鉴波著：《行政法学》，台湾三民书局1964年版，第306—307页。另参见杉村敏正著：《行政法讲义》，1963年版，第20—22页；史尚宽著：《行政法论》，自刊1954年版，第48—51页。）。
1702718301
1702718302
简单地说，准行政行为就是欠缺具体行政行为的基本要素的行政行为。关于具体行政行为的要素，大体上可以概括为四项：主体要素、法律依据要素、意思表示要素和效果要素。主体要素是指作出具体行政行为的主体是行政主体。法律依据要素是指具体行政行为的权限、实体和程序依据是行政法律规范。准行政行为与具体行政行为的区别，主要表现在意思表示要素和效果要素两方面的不同。
1702718303
1702718304
1.意思表示要素是指行政主体通过行动（如交通警察以手势指挥交通）、语言文字、符号（如人行横道线、交通禁行标志）、信号等行为对外表示其意志，对相对人进行某种规制。凡是没有意思表示要素的行为，像气象部门的天气预报、交通部门埋设道路界碑、环保部门清理垃圾等，都不具备规制的性质，一般不构成具体行政行为，是事实行为。行政机关所作的带有“通知”、“评价”、“解释”性质的行为。例如，行政机关对某个事实的叙述或理由说明（注：某公民向某行政机关书面询问，可否对其下级行政机关的行政行为提起行政复议或诉讼，上级行政机关就其提问，依据法律作出答复，这种答复可能告诉公民“可以”或“不可以”，但答复仅仅是上级行政机关的事实叙述或理由说明，不是对公民特定请求的受理或拒绝的意思表示，不产生法律效果。由于公民不是直接申请行政复议，即便上级行政机关告之“不可以”，公民也不能认为是“上级计政机关拒绝受理”。另请参见台湾“行政法院”六十一裁字第415号判例：“官署所为单纯的事实叙述或理由说明，并非对人民请求有所推驳；即不同该项叙述或说明而生法律上之效果，非诉愿法上之行政处分，人民对之提起诉愿，由非法之所许。”），事件办理进度的告知、研究或鉴定报告的提出，对上级机关指示或其他行政机关意思的转达，对相对人提出疑问的规范性文件、规则的解释，法律救济途径的告知，税务机关催促办理纳税申报的通知，其意图一般仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息，并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。因而，在性质上不是具体行政行为的意思表示。
1702718305
1702718306
2.效果要素是指具体行政行为通过行政主体的意思表示，对外直接发生法律效果。如果对内发生法律效果或间接发生法律效果，或者不发生法律效果，就不具备具体行政行为的效果要素，因而不构成具体行政行为。
1702718307
1702718308
这种关于效果的意思表示不仅在“事实上”对外发生效力，或者可以发生效力，而且必须在“法律上”发生这种效力时，才算是以对外发生法律效果为目的。具体行政行为的法律效果不仅仅表现为公法上的法律效果，有时也直接发生私法上的法律效果（注：参见陈敏：《行政法总论》，台湾三民书局1999年版，第289页。“行政处分所用以直接发生法律效果，不以公法之法律效果为限。行政机关所为公权力之决定，直接发生私法之法律效果者，亦为行政处分。”）。例如，经过有关行政机关的批准，而设立企业法人（私法人，即“私法上的法律效果”，下同）、房屋产权登记、机动车买卖过户登记等。这在德国行政法上称为“私法形成的具体行政行为”（privatetrenchtgestaltende Verwaltungsakte）（注：参见陈敏：《行政法总论》，台湾三民书局1999年版，第289页。），我国台湾学者称为“私法形成之行政处分”。
1702718309
1702718310
效果意思有直接和间接之分。一般具体行政行为的效果意思是一种直接的效果意思，即行为依照行政主体的意思表示（而不是法律的具体规定，或者依赖于新的事实出现），对相对人权利、义务（产生、变更或消灭）发生直接的法律效果。相反，某些准行政行为的效果意思是一种间接的效果意思，即该行政行为虽然由行政主体作出，但是要依照法律的具体规定，或者依赖于新的事实出现（而不是行政主体的意思表示），才能对相对方的权利、义务发生法律效果，而且该法律效果是间接的法律效果。换句话说，准行政行为本身并不产生必然的、确定的、即刻的法律效果，只有当新的事实出现时，或者其他主体作出与该事实相关的行为时，处于休眠状态的准行政行为的效果意思才表现出其“对外”法律效果的特性。
1702718311
1702718312
根据上面的分析，如果包含具体行政行为的全部要素的行为就是可诉的行政行为；如果欠缺具体行政行为的要素，它就可能是事实行为或者准行政行为。由于有些准行政行为并不对相对方的权利义务的产生、变更和消灭发生直接的法律效果，也就是说不直接对权利义务产生实质性影响，根据司法解释的规定，一般情况下，它不具有行政可诉性。但是，当它可能以“间接的形式”加强了新的主体对相关事实处分的效果，或者对抗该效果时，就意味着开始对权利义务产生直接的、实质性影响，这时它就具有了行政可诉性。
1702718313
1702718314
五、确认行为及其可诉性
1702718315
1702718316
行政确认指行政机关为确认相对人的权利或者具有法律意义的资格而作的具体行政行为，是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行甄别和认定，包括鉴定、认证、划定、勘定、证明等（注：参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第252—256页。）。确认性行为包含具体行政行为的全部要素，虽然仅表明现有的实在法状态，但是也属于具体行政行为，“因为它是对法律状态具有约束力的确认，具有处理性。”参见〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第207—208页。比较典型的是法定给付的确认，一旦确认，该给付决定即成为给付的法律依据，产生如下后果：在给付决定存续期间，不得拒绝或者撤回经确认的给付。它也有一定的权利形成性，在行政机关是有裁量空间的情况下，这种效果会明显强化。与它形成鲜明对照的，是权利形成性行政行为，它具有设定、改变和消灭具体法律关系的功能，即对相对人的权利、义务产生直接影响，如接受外国人入籍登记、录用公务员、批准私法上的不动产转让合同（德国行政法上称为“形成私法权利的行政行为”（注：同上书，第20页。））等。
1702718317
1702718318
典型案例9
1702718319
1702718320
山东省淄博市机械局劳服公司诉四川江油市工商局违法鉴证案
1702718321
1702718322
（注：载《中国律师报》1995年11月18日。）
1702718323
1702718324
（新闻报道）1994年6月13日，山东淄博市机械工业管理局劳服公司与四川省江油市川西北冷藏设备联合供应站签订了铝锭购销合同。双方向四川省江油市工商局下属三合镇工商所提出鉴证申请，该所在该合同上签署了鉴证意见：“经审查，本合同符合鉴证条件予以鉴证……”并加盖了合同鉴证专用章，收取鉴证费。由于供应站根本没有履约能力，服务公司蒙受巨大损失。服务公司遂于1994年10月向四川省绵阳市中级人民法院提起行政诉讼，要求被告工商局撤销错误鉴证，并赔偿由此给原告服务公司造成的经济损失，被裁定不予受理，原告上诉至四川省高级人民法院。1996年4月19日最高人民法院对四川省高级人民法院“关于鉴证机关错误鉴证应否承担赔责任的请求”作了明确答复，指出因鉴证错误给当事人造成经济损失的“鉴证机关除退还收取的鉴证费外，应承担与其相应的赔偿责任。”
1702718325
1702718326
问题：工商局的鉴证行为属于什么性质的行为，是否可诉？
1702718327
1702718328
典型案例10
1702718329
1702718330
赵斌不服大连公证处房屋公证行为案
1702718331
1702718332
（注：《公证机关不公八旬老妪讨说法》，新华社2001年5月1日电。）
1702718333
1702718334
（新闻报道）84岁的赵斌万万没有想到，她申请公证的房屋买卖契约竟被偷梁换柱。4月28日，老人含着眼泪颤抖着对记者说：“公证处不公正，还叫老百姓相信吗？我们只希望讨一个公正。”赵斌老人曾是新四军第五师第二兵站医院的指导员，离休后一直与养女周黎娅相依为命。去年8月，赵斌的原住房动迁，购买了大连市中山区白兰街一处二手房，房价为23.5万元。9月1日，赵斌与卖房人孟祥武的委托人韩金国及中介机构大连好旺角房屋信息经纪有限公司，共同签订了《房屋买卖契约》，号码为GC-99-01，当天付款，并于9月2日搬进这处住房。由于房屋产权迟迟没有办好，直到12月20日，赵斌老人才在养女和代理人马维枢的陪同下，与另外两方代表一同来到大连市公证处公证上述契约。可是今年3月，当赵斌的养女周黎娅拿到这份公证书时，才发现这份（2001）大证内字第61号公证书根本不是赵斌老人申请公证的那份契约，而是变成了《房地产买卖契约》，号码为JF-91-01。并且，这份契约上的签字和印章根本不是赵斌本人的，而是大连好旺角房屋信息经纪有限公司郭晓囡代签的。前后两份契约，合同条款有较大差别。按照赵斌老人申请公证的第一份契约，卖方及中介方因没有如期办好房屋产权手续，需要付给赵斌几万元的违约金。而实际公证的这份《房地产买卖契约》，则根本没有任何关于处罚违约方的条款。申请公证的房屋契约是怎样被替换的，至今还是个谜。但是赵斌老人和中介方都确认当时递交给公证处的是第一份《房屋买卖契约》。而卖方代理人韩金国填写的《公证申请书》和赵斌老人的申请书，也都是申请公证第一份《房屋买卖契约》。周黎娅为此多次找到大连市公证处，要求讨个说法。大连市公证处于今年4月23日下发文件，决定“维持（2001）大证内字第61号公证书的效力”。赵斌老人不服，决定近日提起行政复议。
1702718335
1702718336
问题：如果行政复议机关维持公证处的公证行为，赵斌能否提起行政诉讼？
[
上一页 ]
[ :1.702718287e+09 ]
[
下一页 ]