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【43】 《列宁全集》第34卷，人民出版社1985年版，第470页。
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【44】 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第400页。
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【45】 《列宁全集》第37卷，人民出版社1986年版，第175—176页。
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【46】 《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第281页。
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【47】 《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第281—283页。
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【48】 毛泽东：1965年8月8日《接见几内亚教育代表团、几内亚总检察长及夫人的谈话》。
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【49】 《刘少奇选集》下卷，人民出版社1985年版，第254—255页。
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【50】 〔意〕菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第298页。
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【51】 根据〔英〕罗吉尔·胡德统计，至2004年10月：世界上有81个国家废除了所有犯罪的死刑；12个国家废除了普通犯罪的死刑；35个保留死刑的国家在过去的至少10年时间内未执行过死刑（事实上废除死刑的国家）。以上三者相加，共128个国家。参见《死刑的全球考察》，中国人民公安大学出版社2005年版，导论第14页。
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【52】 胡云腾博士在1995年提出中国废除死刑的百年构想，将其分为三个阶段：1995—2010年大量废除死刑；2010—2050年基本废除死刑；2050—2100年全面废除死刑。见《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第302—304页。
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十问死刑：以中国死刑文化为背景 二问：“杀人偿命”是否公正？
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“杀人偿命”，是保留死刑的最有力理由，同时也是废除死刑难以解开的死结。因为，自古以来人们一直认为，以命抵命是再公正不过的事情；如果杀人者不死，则是最大的不公。在中国的死刑文化中，“杀人偿命”的观念一直占据着主导地位。古代著名思想家荀况（约公元前313—前238年）说：“杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也，未有知其所由来者也。”（《荀子·正论》）在中国，“杀人偿命”的观念从来就没有得到过彻底清算，致使时至今日，它在许多人的心中仍然是不可动摇的铁则。然而，“杀人偿命”果真像人们所认为的那样是公正的吗？对此，笔者的回答是否定的。
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自从二百年前贝卡里亚率先对死刑提出诘难以来，挑战与质疑死刑制度的声音就从未间断，正反双方的争点层出不穷，但是交锋和对垒的基点始终围绕着死刑的正当根据而展开。换言之，人们总是试图从死刑的公正性、功利性及人道性等三个方面展开自己的论辩。今天，越来越多的实证研究显示，死刑的一般预防功能即使不是一种虚幻的神话，也很难得到确切充分的证明。【1】同时，死刑的个别预防功能也完全可以被终身监禁所取代。【2】因此，死刑的功利性不得不被打上一个大大的问号。另一方面，死刑的非人道性更是这一制度的软肋。面对人道主义的世界大潮，维护死刑制度的“圣斗士”们在这一战场上节节败退、溃不成军。于是，死刑的公正性便成为这一制度存立的最后支撑，也成为死刑废除论者最难攻破的一道底线。
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“杀人偿命”，是死刑公正性极为原始同时又是极为精当的说明。对生命的侵犯只有以对生命的剥夺，才能补偿和抵消。唯其如此，死刑历来被认为具有最无可辩驳的公正性。“杀人偿命、欠债还钱”乃是如此之天经地义，以至于人们毫无疑惑和顾忌地坚持，对于故意杀人者必须处以极刑，才能使公正得以维持和恢复。可以毫不夸张地认为，“杀人偿命”的观念在根本意义上左右着普通民众之于死刑的态度，同时又以“民意”的方式制约和规定着国家的政治抉择，由此成为死刑废止中最为顽固的一道“心结”。
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为了破除这一死刑废止中最大的障碍，笔者冒天下之大不韪，斗胆对“杀人偿命”的观念进行初步清算。笔者认为，“杀人偿命”乃是一种过时的等害报应，从报应刑的生命进化和理念嬗变着眼，这一过时的报应观念应予摒弃。退一步讲，即使认为等害报应的观念在“以命抵命”的意义上应当维持，这是特殊时点上实现公平的唯一途径，我们也不得不说，此种生命对等意义上的价值均衡是虚幻的，其实质乃是在“公正”掩盖之下的极度不公。再退一万步讲，即使“杀人偿命”在原始报应和朴素公正的框架内能够成立，它也与人道关怀的时代大潮背道而驰甚至格格不入，从而在“公正让位于人道”的价值考量意义上，必须予以瓦解和颠覆。
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一、杀人偿命：过时的等害报应
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“杀人偿命”是一种直截了当的报应。“杀人”与“偿命”之间构成了“前因”与“后果”的联系。此种联系又具体表现为质和量两个方面的规定性：其一，从质的方面看，杀人是“因”，偿命是“果”，没有杀人便没有偿命，有杀人便必然有偿命。其二，从量的方面看，杀人是一种“恶因”，偿命是一种“恶果”，两者在恶的程度与数量上具有对等性，即都是一条生命的消逝。因此，“杀人偿命”正应了“善有善报、恶有恶报”的禅偈，人类朴素的因果报应观念在这一点上昭然若揭。
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回溯报应刑的生命历程，我们分明看到了一条从复仇到等害报应，从等价报应到等序报应的演进轨迹。报应刑的最早源头是原始的复仇习俗，“以血还血，以牙还牙”成了那个血腥年代最显著的时代特征。《汉谟拉比法典》规定：“伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民，应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落其齿的刑罚。”【3】《摩奴法典》更是明目张胆地肯定：“最低种姓的人以骇人听闻的坏话，辱骂再生族，应割断其舌”，“如果他以污辱方式提到他们的名和种姓，可用烧得透红的刺刀插入他的口内。”【4】
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复仇作为一种野性的正义，与理性的报应之间存在重大的区别。首先，复仇的对象并不仅限于行为人本人，而是完全可能殃及他人。但报应的对象则具有固定性和唯一性，只限于行为人本人。其次，复仇没有节制，其不但在程度上经常超过侵害的范围，而且往往导致仇恨世代相传。相形之下，报应有节制，在量的范围上与侵害行为具有相同的规定性。并且，在国家“公共报复”的形式下，不会导致仇恨的恶性循环。正是基于以上的合理性，报应刑开始作为复仇的一种超越和扬弃，登上了历史舞台。
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报应刑经历了从等害报应到等价报应再到等序报应的裂变。康德是等害报应论的奠基者。【5】在他的理解中，刑罚作为对犯罪的一种回应，必须与犯罪在损害形态上相等同。这样的思想在以下表述中得以集中呈现：“如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。”【6】不难发现，等害报应为报应的范围和强度划定了一条清晰的界限，使报应升华到有理有节的境界。并且，此种以物易物式的“交换公正”，也直接而恰当地满足了民众朴素的正义观念。因此，我们不得不承认，等害报应具有相当的合理性。但是，其非理性也显而易见。正如黑格尔率直指出的：“很容易指出刑罚上同态报复的荒诞不经（例如以窃还窃，以盗还盗，以眼还眼，以牙还牙，同时我们还可以想到行为人是个独眼龙或者全部牙齿都已脱落等情况）。”【7】的确，犯罪从表现形式到损害形态都是无限的，而刑罚由于只能以个体为对象，便注定了它在剥夺权益和方式种类上的有限性。企图在有限的刑罚种类和无限的犯罪形态之间追求“物物交换”，实现损害形态和性状上的完全对等，无疑是一种可望而不可即的神话。正是基于这样的检讨和反思，黑格尔构建了被奉为近现代报应论之精髓的等价报应论。他辩证地指出：“犯罪的扬弃是报复，因为从概念上讲，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质与量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的一定范围。但是，这种基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的等同，即价值的等同。”【8】基于这样的知识论转换，黑格尔将刑罚制度带离了等害报应的泥潭，而达致了等价报应的彼岸。在这里，追求犯罪与刑罚间损害形态上完全对等的幻想被抛弃，转而寻求两者间内在价值上的等同。应当说，这样的诉求是属于刑罚理性范围内的事情。报应刑的进一步发展，便是今天所谓的等序报应论。在这种理念结构下，犯罪被按照其严重性的大小由高到低依次排列，刑罚同样基于其严厉性的程度依次排序，由此建立起犯罪与刑罚在轻重次序上的对应关系。这里并不强调犯罪与刑罚在侵害形态上的绝对对应，也不关注犯罪与刑罚在内在价值上的相互对等，而只是要求犯罪与刑罚在轻重次序上一一对应。亦即，最严厉的刑罚被分配于最严重的犯罪，最和缓的刑罚被分配于最轻微的犯罪，刑罚阶梯与犯罪阶梯在轻重次序上一一对应。
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正如前述，“杀人偿命”体现了一种朴素的报应观念。而如果将此种报应观念纳入刑罚进化的整个脉络中考察，我们势必发现，它原来只是一种过时的等害报应。从历史渊源看，对故意杀人的行为处以死刑，是一种极为原始的法律制裁手段，它同时也构成“以血还血、以牙还牙”这一逻辑的自然延伸——即由“以血还血、以牙还牙”推演到“以命偿命”。客观地讲，这种同态复仇式的公正为以后的等害报应奠定了重要的观念基础和实践根基。从现实看，剥夺生命的故意杀人普遍存在，而与杀人等害的刑罚方法，则非死刑莫属。因为只有死刑才是可剥夺杀人者生命的刑罚，只有死刑才可规定与杀人同样的危害形态。对故意杀人行为适用死刑，正应合了等害报应固有的规则和逻辑——犯罪侵害什么，刑罚就让你失去什么，刑罚从表现形式到损害形态都应与犯罪行为对等。当故意杀人行为作为“起因”出现时，死刑便自然作为其“后果”而成立，并且两者在损害的形态和数量上具有天然的、同时亦是最无可辩驳的对等性。由此可见，以“偿命”作为对“杀人”的报应，实在是人类最朴素的公正情感的自然召唤，是等害报应观念向我们发出的“绝对命令”。
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然而，如果我们着眼于刑罚演进的整体宏观背景，如果我们相信刑罚理性尚存在高低远近等不同层级状态，我们便势必承认，“杀人偿命”式的等害报应观念早已被历史远远地抛在了后面。今天，人们普遍认同，刑罚的目标绝不在于盲目追求与犯罪之间的害害等同，那种“以其人之道还治其人之身”的野蛮时代早已逝去。今天的刑罚仅仅只是在轻重序列上与犯罪保持一致。用最为直白的语言表达，就是轻罪轻罚，重罪重罚，犯罪与刑罚在轻重等级和严厉程度上维持一种“序”的对应。不是吗？如果现行刑罚体系仍然坚持一种等害报应的观念，那么，与危害公共安全行为等害的刑罚是什么？盗窃他人钱财的行为为什么不单处罚金刑，而要剥夺人身自由？还有，对于强奸犯为什么不处以宫刑，或是反过来强奸“他”一次？【9】难道对强奸行为处以死刑或是徒刑是一种等害报应？对故意伤害他人身体的行为，又为什么不施以肢体刑？显然，以上的种种疑问，绝不是等害报应的观念所能化解和澄清的，只有从等序报应的理念框架出发，才能对之加以说明。在这里，犯罪与刑罚之间外在侵害样态上的区别早已消失不见，法律关注的仅仅是两者之间在否定性价值上的接近，以及犯罪严重性与刑罚严厉性之间在序列上的等同。
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