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从肯定论给出的现实例证看,也存在相当的问题。肯定论提供的第一、二个例证,能够证明死刑具有威慑作用。但是,从逻辑上看,却不能证明死刑具有高于无期徒刑的遏制力。单单证明死刑具有威慑力,并不能说明任何问题。因为,如果连死刑这种最为严厉的极刑都不具备威慑力,那么,包括死刑在内的整个刑罚体系的威慑力,便会遭到根本质疑。而这几乎是不可想象的。所以,死刑具有一定的威慑力,是理所当然的事情。问题是,肯定论者应该说明死刑具有高于无期徒刑的威慑力,而这则显然超出了第一、二个例证的说明范围。
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正是看到了这一点,也正是为了弥补这种缺陷,肯定论者又提出了死刑具有额外遏制功能的三个例证。遗憾的是,这三个例证也同样难以说明死刑的额外遏制效果。从第一个例子看,实际上是想说明,如果将无期徒刑分配给最为严重的犯罪,那么,死刑的存在就能够防止罪犯在被判处无期徒刑之后继续在狱中犯罪。而从第二例子看,实际上是想证明,如果将无期徒刑分配给最为严重的犯罪,那么,死刑的存在就能够遏止罪犯在被判刑之前实施其他犯罪。所以,第一、二个例子具有十分紧密的有机联系,结合在一起是想说明,如果将无期徒刑分配给最为严重的犯罪,死刑的存在便能够阻止罪犯在被捕前、后实施其他犯罪,避免犯罪不断扩大。但问题在于,如果将无期徒刑分配给最严重的犯罪,而将死刑的存在,仅仅定位为遏制这些犯罪的前期或后续的犯罪,便彻底打破了罪刑均衡的基本原理,没有将最为严厉的刑罚,分配给最为严重的犯罪,从而根本背离了刑法的公正性诉求和功利性考虑。事实上,犯罪形态具有不断攀升,犯罪破坏性能量不断扩大的无限趋势,我们永远也难以确定什么是最严重的犯罪。反面观之,刑罚的严厉性却有自己绝对的界限,人终归不过一死,除了死刑,人类不可能找到更为严厉的刑罚。于是,在无限的犯罪与有限的刑罚之间,便会产生不可调和的矛盾。试图以死刑来遏制犯罪的不断升级,只能是一种虚妄。我们可以设想,被判无期徒刑的罪犯在狱中又实施暴力犯罪,将被判处死刑。与其如此,罪犯不如再实施越狱,反正也是一死。在越狱过程中如果遇到狱警抓捕,索性再杀人灭口,终归不过一死。这样,死刑不但不能遏制犯罪的升级和恶化,可能更会催化、促进这种变化。第三个例证是想说明,死刑不可逆转所产生的额外遏制力。但是对政治犯罪而言,死刑的遏制力本身即是有限的。罪犯是基于坚定的政治确信而行事,他们是为了成就政治抱负而行动,万一牺牲也只是必要的代价。此时,死刑整体上的遏制力都处于落空或失灵状态,不可撤销性所产生的遏制力更是可以忽略不计。
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否定论者所提供的例证,说明了死刑的威慑力是有限的,它会随着时间、地点、罪人和罪名的变化而差异悬殊。当然,从某种意义上讲,这样的例证只能说明死刑的威慑力是有边界的,不是无所不能的,它也并不能说明死刑的威慑力不大于无期徒刑。
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总体而言,主张“杀一儆百”即死刑具有最大威慑力的肯定论,无论是从理论预设和基础上考察,还是从其提供的现实例证上,都无法给人以确信的结论,都不能充分论证死刑具有最大限度的威慑效果。与肯定论相比,否定论的见解,则更具有相对的合理性。正如马克思所言:“一般说来,刑罚应该是一种感化或恫吓的手段。可是,有什么权利用惩罚一个人来感化或恫吓其他的人呢?况且历史和统计科学非常清楚地证明,从该隐以来,利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。适得其反!”【11】
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二、关于“杀一儆百”的实证根据
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关于“杀一”能否“儆百”,即死刑是否有最大的遏制力,绝不仅仅是个理论论证问题。近年来,随着计量经济学、统计学等学科的发展,人们逐渐抛开抽象空洞的理性思辨,将注意力集中到有关死刑遏制力的实证研究上。这便使得有关死刑遏制力的争辩,不仅在思想观念层面上出现对垒,而且在科学实证的层面上展开交锋。
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(一)实证研究方法
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对死刑遏制力的经验性研究,由于正反双方采取的不同方法、材料等而显现出不同的结果。其中,方法的差异尤为突出。即使是就同一材料,由于双方切入的视角、取样的范围及分析的范式的变化,也完全可能得到迥异的结论。
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总的来说,主要的研究方法有两种。一种是横向的研究,或者称为跨地域的比较研究。它是对两个或多个不同地域在同一时间上的比较,当然比较的范围和目标是围绕死刑的遏制力。这样的方法又可具体细分为以下三种操作策略:第一,针对废除了死刑或根本就不曾存在死刑的国家(或地区)与保留死刑的国家(或地区),进行犯罪率的比较。第二,针对特定时期死刑执行率高的国家(或地区)与死刑执行率低的国家(或地区),进行犯罪率的比较。第三,针对因定死罪而被处决的可能性大的国家(或地区)与被处决的可能性小的国家(或地区),进行犯罪率的比较。应当说,第一种策略是对死刑方法的威慑力的研究,而第二、三种策略则是对死刑执行的威慑力的研究。
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跨地区比较研究,因天性脆弱,受到了激烈的批评。因为,不同国家或地区具有不同的情势和特点,此种差异性的数量和规模甚至可以无穷大。而且,客观地讲,犯罪率升降的影响因子也非常之多,除了刑罚本身的影响之外,风土、人情、德性甚至地形、气候无不会对犯罪率施加影响。因此,很难分辨不同国家犯罪率的差异,到底是因为死刑存废因素的影响所致,还是其他因素使然。换言之,人们很难把死刑对犯罪率的可能影响,从其他因子施加的可能影响之中分离出来。当然,地域交叉研究中选择的区域,很可能是临近的、社会情势相近的法域。但是,尽管这样可以减少误差的几率和程度,但仍然无法根本解决上述的弊病,因为毕竟无法找到两个社会情况完全相似的法域。
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另一种是纵向研究。基于横向研究的不足,另一种研究方法即纵向研究应运而生。纵向研究是对同一区域不同时间序列的研究。与横向研究一样,纵向的研究也可以分别就立法与执行两个方面展开:立法上的研究,通常是研究同一法域在废除或恢复死刑前后的犯罪率变化,而执行上的研究,则是就同一区域在死刑实际执行前后的犯罪率进行比较。应该看到,纵向研究较好地克服了横向研究在效度和信度上的不足,使死刑的存废与实际犯罪率之间的客观联系明显地凸显出来,有效地隔离和过滤了其他因素的可能影响,因而较之横向研究更具有优越性,也为更多的学者所采用。同时,为了加强和巩固结论的可靠性,学者们还经常增加考察的样本,对多个国家或地域进行纵向研究,以便相互对照和印证。
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(二)实证研究成果
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围绕死刑是否具备最大的威慑力,学者们付诸了异常艰辛的努力,但得出的结论却五花八门。下面我们根据实证研究的进程和研究主体的变换,进行一个简单地梳理。应该交待的是,之所以没有按照研究的结论予以简单分类,是因为那样做虽然在逻辑上明快简洁,但却无法呈现方法与观点之间的批判与反驳,更无法反映整个实证研究本身的发展与演进历程。
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1.兰托尔的研究
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早在19世纪30年代,美国马萨诸塞州的一位名叫小罗伯特·兰托尔的立法者,便开始了对死刑遏制力的实证研究。兰托尔在各种集会上展示了他所收集的关于死刑遏制力的证据资料,并受到公众和学界的一致注目。兰托尔考察了许多欧洲国家犯罪率的长期趋势,并发现,正好与遏制理论预言相反,死刑处决与定罪之间的比例较低的国家,其杀人率稳步下降。兰托尔还进行了短期的抽样,并发现,随着大量处决的时期来临,杀人的发生率却稳步上升。兰托尔的研究,由于其覆盖面广且长、短期样本俱全,因而显得极为周到和精致,在死刑遏制研究史上树立了一块里程碑。【12】
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2.赛林的研究
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在20世纪初美国第二次“改革”的时代里,社会科学家开始表现出对死刑遏制力的浓厚兴趣。在为期50年的时间里,社会科学家对死刑进行了详尽的研究,但这些研究主要还集中在思辨层面。赛林对这50年的研究动向予以了清理,特别是就这些社会科学家零星片断的经验研究进行了归纳。最后,赛林得出了这样一个结论:“死刑在法律上或实践中的存在,不影响杀人致死的比率。”【13】
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3.恩利克的研究
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20世纪70年代,一些学者开始强烈怀疑“死刑不具有遏制力”的最新结论,并对前50年的经验研究重新进行深刻的反省。他们的批评主要集中在以下三个方面:其一,总的杀人率并非敏感到足以获得遏制效果;其二,使用相邻法域或前后比较的方法,是一种不完全对照的方法,这一方法很可能掩盖了影响遏制作用的所有其他因素;其三,人们的反映没有被纳入研究者的考虑范围。人们可能对死刑法律的出现或废除完全没有反应,即使这种变化截然不同于其他临近的区域。
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正是以上的批评,促成了新的研究方法的诞生。其中,最为重要的方法是多重回归统计法。这一方法试图在杀人率的任何可观察的变化中,筛选和断定哪些可归因于死刑的存在和实际执行,哪些不归因于此,而是归因于诸如年龄结构、社区变化等其他非死刑的因素。恩利克率先采用了多重回归统计法来研究死刑的遏制力。通过使用美国从1933年到1970年的杀人资料的统计,恩利克分析了处决的概率对于杀人率的作用。恩利克还对照了大量其他因素,包括失业、年龄分布以及人均收入等等。奠基于这一分析之上,恩利克得出结论说,处决犯人确实有某种遏制作用,具体地说,是每起处决遏制了7—8起杀人。【14】恩利克的研究,是支持死刑具有遏制力的为数不多的成果之一,同时它也为死刑政策的制定提供了某种合法性的论证,因而引起了在朝、在野者广泛的兴趣。
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4.扬克的研究
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几乎就在恩利克进行研究的同时,另一位学者扬克也得出了支持死刑具有遏制效果的结论。扬克考察了每年的处决数量与随后3年的杀人率之间的关联性,从而得出结论:“每一起处决能遏制156起谋杀。”【15】这一研究成果不仅印证了恩利克的研究,甚至还大大强化了他的结论。
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5.罗夫亭的研究
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虽然恩利克的研究,在死刑政策制定者那里很有市场,但是,有学者使用相似或者同样精致的方法,对他的成果进行了深刻的批评。罗夫亭使用相似的方法,试图复制恩利克的研究,但却没有得出相同的结论。罗夫廷对美国的犯罪率与社会特点做了一种煞费苦心的生态分析。当对诸如贫穷、教育、家庭结构之类的社会、经济变量进行对照分析之后,罗夫廷的研究没有或极少找到支持死刑遏制力的证据。【16】
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