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1702725874 其二,将死缓作为所有死刑判决的必经程序,避免了法官在是否适用死缓上可能存在的人情或其他案外因素,或者本不存在此类因素,但被外界认为存在此类因素,使限制杀人成为死缓的唯一目的,而不会沦为或被指责为枉法的手段。这将大大改善司法的形象,对维护法律尊严有重要作用。2005年4月14日,新华网发表了《死缓,什么人的免死牌?》的文章,从三个类似的案件带来的不同结果,对其中的死缓适用提出质疑:首先是长春林肯车司机故意杀人案及判决,其次是辽宁民营企业家侯建军驾车故意杀人案,再则就是甘肃崇信县公安局副局长王效海之子王浩铭故意杀人案。在这三个案例中,有两个已经判决,一个尚在审理之中。长春林肯车司机付中涛驾车撞倒10岁女孩并拖挂3000米致其死亡,案犯事后逃逸,事发当时就激起许多人的愤慨。交通肇事逃逸在中国法律上很轻易地就把一桩交通事故演变成刑事案件,该犯最终被判注射执行死刑。侯建军案与其类似,作案工具也是汽车,侯建军在酒后开车,并将与其发生口角的老者当场追撵撞死,案犯自首。按理该案纯属故意杀人,于法于情都难容忍。因其省人大代表这一层身份在案发后被曝光,基于人们对制度与权力的质疑,其自首情节反而被人大代表的身份所拖累。而副局长之子的故意杀人经过就更加简单明了:恶少仅因看人不顺眼就把无辜少年拖到山脚下用石头砸死,随后带着血迹若无其事到网吧上网。直至被其在公安局当副局长的父亲知道后,通知干警将其子抓获。据法院称,其父通知干警将其抓获的过程叫自首!由此也成为该恶少享受死缓的尚方宝剑。一审宣判后,舆论一片哗然,法庭上甚至有人当庭表示强烈愤慨,质疑权力干扰法律的罪恶。还有网友列举了诸多案例:原云南红塔电视台台长丁云受贿446万元被判死缓,山东黄金局原局长薛玉泉一审判死缓,广东三水市委原副秘书长侵吞公款被判死缓,长钢巨贪张明德被判死缓,南京一银行原行长因贪污受贿被判死缓,诸暨“刮地书记”屠鸣被判死缓,“浙江第一贪”张叶生被判死缓,四川原交通厅长贪污受贿被判死缓,并进而提出“贪官的免死牌——死缓”,对死缓制度提出质疑。如果死缓在死刑案件中一律适用,这种疑问就不会存在了。
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1702725876 其三,将死缓作为死刑执行的必经程序,可以凸现司法的人道精神。“刑法曾经以一种血淋淋的残酷形象存在过。尽管现代社会刑罚已经轻缓了,但只要刑法存在一天,它给罪犯带来的就只能是痛苦。问题仅仅在于:如何把这种痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内,这就是刑法的人道性。”【43】宽容与轻缓是刑法人道的当然内容。德里达就说:“宽恕的真正‘意思’是宽恕哪些不可宽恕的事情和不请求宽恕的人。这是对宽恕概念的一种符合逻辑的分析。宽恕应该是名副其实的、高尚的、胸怀大度的。”【44】将所有的死刑罪犯首先判处死缓,本身就体现着一种宽恕与轻缓。因为人们对于被判处死刑的罪犯往往存在着莫大的敌意,必除之而方能后快。在被判处死刑的案件的判决中,必充满着对罪犯的“妖魔化”评述,如“恶性重大”、“手段残酷”、“泯灭人性”、“犯罪手段残酷,已失人性”、“毫无悔意”、“犯罪后不思悔改”、“犯罪后更无丝毫悔意,饰词狡辩”,“妖魔化的他者,对于死刑判决拥护者而言,是每一个死刑判决的前提,甚至是必要条件。”【45】对所有死刑罪犯判处缓期执行,就是对被“妖魔化”的罪犯的宽恕,因而最好地表现了司法的人道精神。“应该坚持,所有的人,不管他犯下了什么样的罪行,仍属于人类,不能把他驱逐出人类的行列。暴行、迫害狂、癫狂等都属于人类行为的范畴。如果不把这些人当人来看待,那就成为问题了。……宽恕那些不容宽恕的行为是人类理智的升华,或至少是将理智的原则具体化,这是一种人类心胸宽广的标志。宽恕就意味着自我超越。也许有人认为宽恕别人是没有必要的,甚至不相信宽恕会真的存在。但把不可能变为可能,这正是宽恕的可贵之处。”【46】如此看来,对极其严重罪犯的宽恕是人类宽恕的最高境界。宽恕罪犯,不处决罪犯,不仅是对罪犯生命的尊重,也是对人类生命的尊重。
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1702725878 其四,将死缓作为所有死刑执行的必经程序,将促使刑事司法理论和实践的重点从报应转向改造。从刑罚功能的角度,死刑因为剥夺了罪犯的生命,从而彻底将罪犯从社会上清除,因此,死刑被认为是对犯罪人最具惩罚性的刑罚措施。对于罪犯而言,死刑带来的只有惩罚,只有报应。尽管许多罪犯在被执行死刑前已经忏悔,也仍然不能改变被处决的命运。对此,报应主义者认为,“人的特性是能为祭祀而‘牺牲生命,寻求比生命更重要的东西,能为了尊严而去追求生命之外的理想,能通过死亡而获得一个比此生更有价值的‘生命’。这就是柏拉图式的为理想而牺牲的哲学。康德认为,人类特有的尊严比生命更重要。因此人类为了荣誉才把死刑列入法律之中。”【47】然而,这并不能掩饰死刑最极端的报应和惩罚性。在司法实践中,人们偏好死刑的一个重要原因是因为,“死刑之执行较为干脆利索,死刑执行以后,国家即无必要再去负担死刑犯人的衣食住行,也没有必要再去支付监管人员的工资福利,执行死刑之负担远较执行长期徒刑来得经济。”【48】用俗话来说,就是死刑“省事”:省了对罪犯的监管,省了对罪犯的教育改造。死刑的存在,引导着司法实践在等量或者等价报应的道路上“义无反顾”,“勇往直前”,致使少有人花费很大的精力研究刑罚的“个别化”问题,研究对罪犯的教育改造问题。人们通常将改造罪犯比喻成“治病救人”,但治病救人的根本是对症下药。可是死刑却成了万能的“盘尼西林”,对所有的“重症患者”普遍施用,其结果是“治病不治人”。而死缓的普遍适用,会冲淡人们对死刑的依赖。一旦司法权威不再靠死刑来维持,人们就不得不认真研究如何改造罪犯的问题了。因为我们必须面对的现实是:绝大部分罪犯会刑满出狱,重回社会。如果不做好罪犯的改造工作,不研究罪犯的改造方法,刑罚就是失败的。死缓的普遍适用将成为一种事实状态的激励,这比我们空喊“刑罚的目的是教育改造罪犯”更有效。
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1702725880 其五,将死缓作为死刑执行的必经程序,将引领大众的死刑观念做出必要的转向。在保留死刑理由中,民意一直是最重要的考虑之一。与刑法学人形成的限制并最终废除死刑的“精英共识”截然不同的是,网络世界的“大众话语”中却是“杀声震天”。在绝大多数网民看来,“杀人偿命”实属天经地义,对其他严重犯罪适用死刑也是罪有应得。而2003年8月15日黑社会犯罪案件首犯刘涌被二审改判死缓后,充斥着媒体和舆论的对法官、律师和学者的口诛笔伐和人身攻击,则又一次从一个侧面凸现了公众舆论和集体意识对死刑的狂热和偏好。在刑法万能主义、重刑主义传统根深蒂固的中国本土社会,这种“大众话语”无疑真切地反映了死刑在我国现阶段所获得的广泛而坚实的公众认同,表达了社会公众普遍期望通过严刑峻法,特别是用死刑打击和控制犯罪的“主流民意”。长期以来,正是这种“主流民意”对死刑的这种广泛认同甚至顶礼膜拜,在相当程度上赋予了死刑制度以道德与法理上的正当性。但是,民意也是培养成的,是可以引导的。“死刑不仅无形中会培育一个对他人生命麻木不仁的‘死亡文化’,纵容社会不去反省深层结构中导致犯罪的基本矛盾,更容易误导公众以为死刑的执行即意味着正义的恢复,从而陷入恶恶相报的恶性循环。”【49】如果我们不能通过可能的途径引导大众的观念,而是盲目追随和满足本能的、感性的大众观念,社会的价值取向就会发生偏颇。
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1702725882 3.处决罪犯可能性的保留
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1702725884 虽然我们坚持将死缓作为所有死刑执行的必经程序,尽管我们也希望通过普遍适用死缓来达到虚置而不用死刑,直至最终废除死刑,但是,在死刑没有从法律上彻底废除之前,即使对所有的死刑犯先判处死缓,也仍然保留着处决罪犯的可能性。被判处死缓的罪犯经过一定的考验期后,如果根据刑法的规定,经过严格的程序核准,还是认为应该被处决的话,就应当被处决。我们必须承认,在当今的中国社会,“杀人偿命”的观念在根本意义上左右着普通民众之于死刑的态度,同时更以“民意”的方式制约和规定着国家的政治抉择,由此成为死刑废止中最为顽固的一道“心结”。在这种社会环境下,任何激进的废除死刑做法不仅不可行,而且可能会引起公众的逆反心理。死缓制度的普遍适用,即包含着对死刑立即执行的限制,又包含着死刑立即执行的可能性,因此可以在更广的范围内被接受。西班牙的法学家和哲学家胡安·多诺索·科尔特斯认为,“废除所有的死刑问题才真正是哲学家们争论的交点,因为死刑的废除甚至引起所有刑法的废除,那就意味着所有法律,特别是刑法的消失。”【50】被誉为社会学之父的涂尔干从社会学角度做了独特的阐发。他认为,刑法作为一个社会制度,直接连接社会的核心。社会的道德秩序是抽象的,难以以一个科学的方式,直接被观察或探讨,唯有透过对于刑罚之形式与功能的研究,社会学家方能系统性地理解社会凝聚所不可或缺的道德秩序。在涂尔干的眼中,刑事制裁是社会集体良心对于违反道德秩序者的反应。透过刑罚的运作过程,社会价值被社会的道德秩序明确具体化,透过刑罚的发动,社会道德秩序因此能够受到表现以及受到支持。因之,涂尔干主张,刑罚的首要功能,并非在于矫正罪犯或是吓阻潜在的罪犯,而是在于对社会的凝聚与团结。因此,非在时机成熟之时,死刑的全面废除可能是危险的。【51】世界上许多国家在废除死刑上的反复可供我们借鉴。
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1702725886 既然将死缓作为所有死刑执行的必经程序,就当然存在着如何适用死刑立即执行的问题。如果单纯从字面意义上理解,所有死刑案件都要判死刑缓期执行,就会产生一旦涉及到死刑案件,就都要判处死缓,只缓而不执行的误解。因此,有必要对其含义作准确的限定。所谓将死缓作为所有死刑执行的必经程序,应仅针对第一次因犯最严重罪行而进入死刑格量刑的罪犯。也就是说,该设置的目的是给所有初次面对死刑的罪犯的悔改机会,对其进行必要的考察。对于死缓考验期内再犯严重罪行的罪犯则不能再适用死缓。此时考察的重点,不应该是再犯罪行的客观危害和后果的严重性,而是通过罪行评价所体现的犯罪人的可矫正性。虽然我们认为罪犯是可以改造的,但是考虑到司法资源的有限性,国家不可能无限地投入司法资源来改造罪犯。在美国的刑罚制度中就存在着“三振出局法”(Three Strikes Law),其开始实施于1990年。法律规定对三次以上犯重罪(felony)罪犯判处终身监禁。是借用棒球比赛规则而来。美国加利福尼亚刑法典在第667节e(2)规定:如果被告两次或两次以上因前述重罪被起诉并被认定有罪,则其此次犯重罪所判处刑罚最低为终身监禁。这表明国家司法机关在与罪犯进行三次交锋之后,已无必要再继续与罪犯周旋了。死缓的适用也应当考虑到这一点。如果已经给予了罪犯必要的考验,尽量给予其生路,但罪犯仍然不知悔改,无法救治时,就只能将他从社会上清除。这也是将死刑执行保留作为社会最后一道防线的意义所在。但此时对罪犯的处决已经是在社会各方面“仁至义尽”之后,迫于维护社会秩序所采取的无奈之举,与频频使用死刑来作为司法统治工具的做法截然不同。可以预见到,在不远的将来,一旦条件具备,我国全部废除死刑时,死缓也就自然消失了。
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1702725888 4.死缓作为死刑执行的必经程序方案的实施路径
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1702725890 如何做到将死缓作为所有死刑执行的必经程序呢?有两个途径可以选择:立法途径和司法途径。
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1702725892 立法实施途径,就是要通过重新修订刑法典或者发布刑法修正案的方式,明确规定对于所有死刑案件必须先判处死缓,然后才能改判为死刑立即执行或者自由刑。在刑法中可以具体表述如下:
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1702725894 第××条 死刑分为死刑立即执行与死刑缓期执行。
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1702725896 死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子先予判处死刑缓期执行,根据所犯罪行与人身危险性决定考验期。考验期为2年以上5年以下。
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1702725898 考验期内故意犯罪,不能再继续矫正者,考验期满后,可以判处死刑立即执行。
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1702725900 考验期满,不具备改判死刑立即执行条件的,应当改判无期徒刑;有重大立功表现的,应当改判为30年有期徒刑。
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1702725902 用法律明文规定的方法实施,强制效力高,便于一体遵行。但是,用立法方式来实施该方案也具有诸多不利因素:严肃而程序化的立法,必将对每一项将要进行的法律的变革作出全面深入的论证和评价,并且要经过严格的法律修改程序来实现,即使程序进展顺利,所经过的时间也会相当漫长,所以有远水不解近渴之忧;在条文的修改论证期间,一旦出现分歧(可以预见,分歧是必然存在的),将致使立法程序更加漫长而无期,甚至可能导致整个程序停顿;经过困难重重的争论和修改之后,形成的修改文稿还可能因种种原因无法付诸实施。例如,早在1921年日本就开始修改刑法,几经周折终于在1974年制定了《日本改正刑法草案》。但是由于该草案没有因应日本宪法价值观的转换,存在国家主义、保守主义的倾向,受到学界与律师联合会的强烈反对。虽历经三十载,终未获得日本国会通过。再如,我国建国初就曾对刑法草案进行了几十次修改,历经30年才通过。1997年对《刑法》的修订虽相对时间较短,也经过了18年时间,而且其中的不少条文被认为是不成熟的。更为重要的是,如果立法层面可以采纳对所有死刑案件先判处死缓的意见,表明事实上整个社会距离废除死刑已经相当接近了,与其做出这样的立法规定,还不如再努力一步,从立法上做出废除死刑的规定。所以说,从立法上来实现这个构想,要么旷日持久,要么久经时日后已无必要。所以,现实、可行、快捷的方式,就是通过司法途径来实现这个构想。
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1702725904 通过司法途径来实现死缓普遍适用的构想存在两种方式:一种是明示的强制推行;另一种是默许的行动鼓励。第一种方式,是通过最高人民法院发布司法解释,强制推行对所有的死刑案件先判处死缓。通过这种方式可以以最快的速度将死缓的适用推广开来,而且不牵涉到立法的变革和其他刑罚制度的变更,即使在现有的法律框架之下,也不存在任何的问题。因为现行法律条文并没有限制死缓适用到全部的死刑案件中。当然,这种做法所可能遇到的阻力也是不小的,因为从整个司法适用层面大张旗鼓地推广死缓制度,所招致的阻力与废除死刑的阻力不相上下。但是,如果我们曾体会过我国司法所特有的“权威”性,就不会对通过司法途径推广死缓制度心存疑虑了。回顾一下“严打”的历程,除了1983年第一次“严打”时期可以认为全民称快之外,以后的历次“严打”,每一次不都是在检讨、指责声中依然进行着吗?!再看死刑的核准权问题,虽然刑法条文一直都规定“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准”,但死刑的核准权不就是通过司法解释被下放了吗?尽管存在着诸多的指责,可直到最近,最高人民法院才真正开始着手收回死刑的核准权。如果通过司法解释的途径可以推行本不合理的或者是有问题的制度,我们为什么不能用它的惯性来推动一个可以保留人的性命,可以少杀人甚至不杀人的做法呢?!如果这种方式行不通,还有一种方式,并且是毫无疑义的可行的方式,那就是不做统一的强制和号召,但是通过对案件二审和复核审的途径,尽量对死刑的案件适用死缓。如果说我们任何人都会犯错误,任何事情都是发展变化的话,我们对于依据法律规定,可杀可不杀的罪犯坚决不杀,应当是最合理的选择。通过司法适用中的控制,使判处死缓的案件从少到多,逐渐应用于所有死刑案件,则我们的目的就达到了。当然,如果我们能像尊重自己生命一样尊重他人生命,这一进程就会大大加快。
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1702725906 将死缓作为所有死刑执行的必经程序,不仅是单纯构建一种制度,其目的是通过构建一种刚性制度来引导国人观念的转变。当然,观念的转变不是短期内就能做到的。但是,为了促成观念的转变,我们在短时期内可以将相关的配套制度加以完善,使该制度不仅在实践中取得更好的成效,更会加快观念的更新速度。
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1702725908 (二)调整死缓考验期
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1702725910 死缓制度的普遍适用,对于死刑的判决不再区分立即执行和缓期执行,在操作上简单了,但对于不同的罪犯仍然要考虑其特殊性。因此,从死缓的考验期上做出区别,更能体现刑罚的教育和改造特性。笔者建议,应当改变目前一律适用2年考验期的规定,而针对不同性质的罪犯规定不同的考验期,可以考虑改为2至5年。不同考验期的设定,更符合教育刑的理念。
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1702725912 那么,根据什么标准来适用不同的死缓考验期呢?只能根据罪犯的人身危险性或犯罪人格来确定。因为犯罪行为及其结果的客观评价,已经作为判处死刑(缓期执行)的重要根据被充分评价了,死缓考验期内所要考察的,已经不是犯罪人因为犯罪行为而应当得到的报应,而是确定罪犯是否还适合于继续留在社会上。由于该考察是对罪犯未来发展趋势的一种预测,是对罪犯人格的一种深度考察,所以充满了不确定因素。“对人格形成的具体的意义和程度进行数学的精密称量,至少在现时点是不可能的。但是,对实施某种犯罪行为的行为人的人格、其迄今为止的人格形成如何,可以根据该行为人的素质和所处的环境,是能够在今日的科学中进行相当程度的正确评价的,即使不完全,在通过努力能够认识的范围内把它作为责任判断的资料来使用,则无疑是必要的。”【52】现代科学的发展也证明,对于人格的考察,对于人可能的发展趋势的考察和预测虽然十分复杂和困难,但并不是绝对不可能。正因为如此,笔者才建议,对于某些死缓罪犯,仅仅规定两年的考验期可能无法做出较为全面的考察,应当适当延长考验期。两年时间并不是一个很长的时期,某些极端反社会的罪犯,可能会为了保住性命,在两年的期间内隐藏其内心的邪恶。但是,如果考验时间适当延长,就会充分暴露其人格的本质。但是,考验期毕竟不是刑罚的执行,也不能设置太长。鉴于我国现行刑罚体系中,一般缓刑的最长期限为5年,所以,死缓的最长考验期应当为5年。经过5年的充分考察,一个罪犯究竟是否可以改造是完全可以被认识的。
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1702725914 (三)进一步严格规定死刑立即执行的条件
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1702725916 将死缓作为所有死刑执行的必经程序,并没有彻底阻绝处死罪犯。对于经过考验期的考察仍然被认为不能继续矫正的罪犯,就只能执行死刑,剥夺其生命。但是,在此构造下的死缓变更死刑立即执行的标准应当更加严格。因为将死缓作为必经程序的目的,就是为了最大限度地减少死刑立即执行。对于现行法律规定的死缓变更死刑立即执行的条件,有学者认为条件过宽,机械适用可能导致对不应当被处决的罪犯而被处决。因此,有学者建议,应当限制死缓犯在缓刑执行期间“故意犯罪的范围”,只对在死缓期间犯危害国家安全、组织越狱、脱逃拒捕、抢夺武装人员枪支、故意杀人等极为严重的犯罪,才能变更为执行死刑。也有学者建议,将故意犯罪分为三档:应当判处死刑、无期徒刑的严重故意犯罪;应当判处5年以上有期徒刑的较重的犯罪;应当判处5年以下有期徒刑、拘役或者管制的较轻的故意犯罪。如果犯罪人在死缓执行期间犯有前两档故意犯罪,原则上考虑对其执行死刑;如果犯罪人犯有第三档故意犯罪,一般不对其执行死刑,而在缓刑期满时改判为无期徒刑或者25年或30年有期徒刑。但笔者认为,上述的建议都无形中被“故意犯罪”的条件所制约了,无法跳出“死缓考验期间再故意犯罪,就应当被执行死刑立即执行”的推理逻辑。如果不跳出这种预先设定的逻辑,就无法实现死缓的适用目的。我们思考的逻辑必须始终是:罪犯是否必须被处决?对于死缓期间故意犯罪的罪犯,我们还是要坚持这种标准。也就是说,在任何情况下,死刑的执行都应当被视为刑罚适用中的特例,应当慎之又慎。如此说来,死缓罪犯之所以被变更为死刑立即执行,是因为综合考察其所犯罪行,包括被判处死缓的罪和死缓考验期间所犯的罪,被评价为无法改造,无法达到人格矫正的目的,不得不对其采取最极端的措施。如果根据罪犯所犯罪行,通过罪犯人格评价,不能做出“无法改造”的评价,变更死刑立即执行的理由就仍然不充分。而死缓考验期间没有故意犯罪的,则绝对不可能被变更为死刑立即执行。非如此推理和适用,则不能达死缓制度设计之目的。
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1702725918 (四)完善相关配套制度
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1702725920 经过如此设计后,死缓制度在减少死刑立即执行方面已经可以发挥其极致作用了。但是,死缓毕竟不是一个独立的刑种,所以,仅判处死缓可能意味着对罪犯处罚的未完成,当死缓考验期满后,必须对死缓罪犯做出确定的刑罚量定。鉴于对死刑立即执行条件的严格控制,绝大多数死缓罪犯都将被做减刑处理,于是,我们就必须对被改判为无期徒刑或有期徒刑的死缓罪犯做出自由刑的行刑配套设置。
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1702725922 在我国现行的刑罚体系设置中,死刑、无期徒刑和有期徒刑是作为递减关系的刑罚措施而存在的。但是,在无期徒刑和有期徒刑之间,显然存在着一个明显的空当,因为现行刑法规定的有期徒刑的最高期限仅为20年(数罪并罚)。而据有关资料显示,中国居民的平均期望寿命已由新中国建立前的35岁提高到71.4岁,如果一个罪犯在25岁时犯罪被判刑,按照平均寿命计算,在不减刑的情况下,判处无期徒刑的可能要服刑36年,而判处最高期限的有期徒刑也只能服刑20年,二者有至少16年的差距。难怪有人说,如果罪犯被判处了死缓,二年考验期满后即使被减为无期徒刑,然后再经过减刑,也至多服刑二十多年,如果有其他因素,可能服刑期间更短,这与被判处死刑立即执行的差距太大。有关方面已经注意到了这个问题。人民网2005年1月17日刊载,在“当代刑法与人权保障”全国杰出青年刑法学家论坛上,时任司法部副部长、中国法学会刑法学研究会副会长的张军表示,我国当前要重点解决的是改革刑罚制度,设立更多的20年、30年以上的长期刑,以此逐渐减少死刑的适用。张军认为,在实践层面全面废止死刑在我国现阶段是很难的。我国的刑法要考虑到打击犯罪和保障人权的统一,现在更可行的办法是改革我国的刑罚制度,增设20年、30年的长刑。他介绍,司法部最近对我国的刑罚执行效果进行了统计,发现很多判处无期徒刑的严重暴力犯罪,大多都只关押十五六年就释放出去了。他建议,今后凡是涉及人身权利的犯罪,法院判处无期徒刑的,至少应当关押25年以上。当罪犯55岁左右释放出来后,犯罪激情就没有了。笔者认为,相应提高有期徒刑的期限,才能更好地促进死缓的适用。根据世界其他国家的立法例,将有期徒刑的最高期限提高到30年应当是可行的。
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