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内 容：证实二王死前有过性行为
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证据名称：现场指认录像带及笔录
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证 人：昆明市公安局五华分局刑侦技术科
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内 容：证实杜培武指认现场
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证据名称：CPS多道心理测试鉴定报告书（即测谎仪测试）
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证 人：昆明市中级人民法院司法技术鉴定中心
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内 容：认为可以肯定杀死二王系杜培武所为，但注明“以上结论仅供参考”。法庭未将其确认为正式证据
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对上述“铁证”，杜培武的辩护律师认为，指控杜培武犯有故意杀人罪的取证程序严重违法。
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首先是刑讯逼供后果严重。杜培武一开庭就向法院陈述了在公安侦查过程中遭受刑讯逼供的情况，并将手上、脚上及腿上的伤痕事实让合议庭法官及诉讼参与人过目验证，足以证实他遭刑讯逼供的客观存在，杜本人也向辩护人及驻监检察官提供了《刑讯逼供控告书》。律师依据有关法律请求法庭确认杜在侦查阶段所作的有罪供述无效。
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其次，律师根据公安机关《现场勘验笔录》及《现场照片》并没有“刹车踏板”和“油门踏板”附着足迹遗留泥土的记载，认为在案发后几个月后，才做出的《补充现场勘察笔录》严重违反取证的法律程序，违反了客观公正原则，认为所谓“刹车踏板”、“油门踏板”上足迹附着泥土系虚构的证据，由此所作的“警犬气味鉴定结论”不足采信。
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第三，本案没有证据证明被告人杜培武具备故意杀人的主观动机，由此，从犯罪构成要件角度分析本案，指控杜培武犯有故意杀人罪缺乏主观要件，不能成立。律师认为，从时间、案发地、气味鉴定、作案工具、射击残留物等方面看，在客观方面没有证据能够证明杜培武实施了故意杀人行为。
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此外，辩护律师提出了另外几项证据方面的疑点：作案工具手枪去向不明，根据杜培武的“老实”交代也未找到枪；有多名干警证实杜培武在戒毒所有合法射击行为发生；现场勘验反映一情节即汽车的备用胎不翼而飞，现这个备用胎究竟何时不在的没有相应解释；现场勘验反映被害人王某座椅的靠背后发现有泥土的痕迹，这个痕迹如何留下，没有相应解释；《现场勘察笔录》根本没有鉴定人或勘验人的签名或盖章，形式严重违法。
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面对控辩交锋，昆明市中级人民法院认为：本案控、辩双方争执的焦点即指控证据取得是否有违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定。在诉讼中辩护人未能向法庭提供充分证据证明其辩护观点的成立，仅就指控证据材料的部分内容加以分析评述，而否定相关证据的整体证明效力，并推出本案指控事实不清、证据不足，被告人杜培武无罪的结论，纯系主观、片面认识的推论，无充分证据予以支持，该辩护意见本院不予采纳。公诉机关指控被告人杜培武犯有故意杀人罪的证据内容客观真实，证据充分，采证程序合法有效，其指控事实清楚，罪名成立，本院予以确认。被告人杜培武当庭“未实施杀人行为”的辩解纯属狡辩，应予以驳斥。
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云南省高级人民法院二审经书面审理认为，上诉人杜培武的犯罪事实，检察机关所出示的证据经一审庭审质证，虽上诉人及辩护人均提出异议，但未能提供证实其观点的相关证据，仅凭分析和对某些证据记录的疏漏问题，而怀疑有关证物的鉴定结论，否定本案证据体系能相互印证的证明效力的辩解和辩护是不能成立的。本案基本事实清楚，证据确实合法有效，应予以确认。根据本案的具体情节和辩护人所提其他辩护意见有采纳之处，本院认为在量刑时应予注意。
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云南省高级人民法院再审判决查明：被害人王某、王某某于1998年4月20日被枪杀于昌和微型车内的事实，已有公安机关提供并经本院查证属实的新的证据证明非杜培武所为。原审判决认定杜培武犯罪的证据已不能成立。
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（二）死刑案件中的非法证据排除规则
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什么是刑事诉讼中的“非法证据”？一般认为是指“不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料”，具体表现为证据内容不合法、证据的表现形式不合法、收集或提供证据的人员不合法以及收集或提供证据的程序、方法、手段不合法四种情形。由于重真实发现、轻程序合法的传统观念根深蒂固，再加上死刑案件都是重大案件，快侦快判的要求往往给司法部门很大压力，因此，死刑案件中的非法取证现象比较普遍，而这也成为死刑冤案的重要原因之一。杜培武案中，公诉方指控杜培武杀人的关键、核心证据，就是杜培武的有罪供述。可以说，主要是杜培武的有罪供述串起了案件中的其他证据，导致了人民法院在心理判断上的失衡，几乎将杜培武推上断头台。我国《刑事诉讼法》第43条明文规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，而杜的有罪供述，正是侦查机关严刑逼供所得，以至于杜在一审庭审阶段身上仍有刑讯所留伤痕。再有就是本案的《现场勘查笔录》，没有办案人员签名，严重违反刑事诉讼法关于证据的形式要求，这份证据也恰恰成为了认定杜培武有罪的基础证据。
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非法证据能否作为认定犯罪的根据？不同国家有着不同的选择。在排除非法证据的方式上，代表性的立法例有三种：一是美国式的“强制排除”模式，原则上官方非法收集的一切证据都要排除，初审法官的裁量权很小；二是加拿大式的“裁量排除”模式，非法证据是否排除由法院综合各方面情况本诸“基本正义”原则裁量决定；三是英国、德国等采用的“强制排除”与“裁量排除”相结合的模式，即凡是违反“程序禁止”规定的嫌疑人供述和证人证言，原则上实行强制排除，官方非法收集的实物证据，由初审法官裁量决定是否排除，对“毒树之果”原则上不予排除。非法证据应否排除和如何排除，牵涉到刑事法人权保障与社会保护、实体公正与程序公正以及公正与效率的价值冲突。如果完全排除非法证据，则有可能放弃实体正义和客观真实，不符合我国一贯的刑事诉讼价值导向和民众法治意识。类似美国“世纪大案”辛普森案中陪审团所采用的严格的非法证据排除规则，在我国恐怕难以行得通。但过分倚重被告人口供，将刑讯逼供所取得的非法口头证据作为定罪的依据，则可能严重侵犯犯罪嫌疑人和被告人的人权，造成冤案从而导致更大的不公正。因此，笔者以为，“强制排除”模式过于僵硬，而“裁量排除”模式过于依赖主观，英国、德国等采用的“强制排除”与“裁量排除”相结合的模式，可以成为我国建立非法证据排除规则的参照。
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在1996年《刑事诉讼法》的修改过程中，学界曾经明确建议在立法中增加规定“非法取得的被告人供述，不得作为定案的根据”，以便与当时已经对我国生效的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》保持一致。然而，这些主张并未得到立法机关和司法机关的采纳。《刑事诉讼法》虽然规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但对非法方法收集的证据如何处理却继续采取了回避的态度。虽然最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”，但是司法实践中，由于过分追求实体公正忽视程序公正，非法方法获得的证据除极其例外的情形外，可以畅通无阻地进入审判法庭，经过调查属实的，仍然可以作为定罪判刑的根据，受到有罪宣告的被告人仅仅以定罪所根据的证据系非法收集为由提出上诉或者申诉的，一般不会得到第二审法院或其他上级法院的支持。死刑案件也不例外，杜培武案件一、二审判决书中，确认有关公诉机关“取证程序合法有效”、“证据确实合法有效”的表述，分明给人一种对非法证据熟视无睹的感觉。非法获取的证据尤其是刑讯逼供所获取的口供，往往真伪难辨，一经采信，极易导致案件事实认定错误，类似杜培武的冤案已经不止一起。因此，为杜绝刑讯逼供，非法言词证据不应作为定案的根据，而非法实物证据是否采信，可由法庭根据取证行为违法的程度和案件的具体情况裁定。这一点已经成为学界大多数人的共识，为防止冤及无辜，在死刑案件中尤其应严格排除非法言词证据。
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（三）死刑案件证明标准
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刑事案件直接涉及人的生命权与自由权，因而各国都对刑事案件规定最高的证明标准。在大陆法系国家，要求判决被告人有罪必须达到“内心确信”的标准；在英美法系国家，要求控诉方举证证明被告人的罪行达到“排除合理疑问”的程度，陪审团或法官才能宣告被告人有罪。我国法律一贯强调“以事实为根据”的原则，要求公安机关的提请批准逮捕书、人民检察院的起诉书和人民法院的判决书必须“忠实于事实真相”。根据我国《刑事诉讼法》第162条的规定，在有罪判决的证明标准上，要求达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的程度；如果证据不足，不能认定被告人有罪，就应当作出无罪判决。根据学术界的一般理解，所谓“事实清楚”，是指司法人员主观上对于案件事实的认识，达到符合客观案情的程度。“确实”是指证据本身是客观真实的，“充分”是指结合构成证据的体系至少在主要犯罪事实上，达到了确定无疑排除其他可能性的程度。据笔者看来，不同国家的法治话语体系必然存在差异，就刑事案件的证明标准而言，大陆法系国家和英美法系国家虽然表述不同，但其本质上都要求以客观存在的证据无疑义地证明被告人的罪行，罪疑从无。我国的刑事案件证明标准，从《刑事诉讼法》的规定来看，无疑也体现了这种本质内容。
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从各国的国内法来看，并无专门的有关死刑案件证明标准的规定。一般认为，对于死刑案件的证明标准的要求应该高于普通刑事案件。联合国经社理事会1984年5月25日第1984/50号文件通过的《关于保护面临死刑的人的权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”这是联合国文件对死刑案件证明标准的专门规定，它反映了国际社会对于防止错判死刑的高度审慎态度。有学者指出，本来“明确和令人信服的证据”比“排除合理疑问”的证明标准要低，但本条规定在“明确和令人信服的证据”之外，加上了“对事实没有其他解释余地”的限制，因此比“排除合理疑问”的标准更严格。因为这一规定淡化了“排除合理疑问”标准中的主观色彩，更加强调证明有罪这个客观事实，相当于要求对犯罪事实的证明达到“确定无疑”的程度，也就是要对“被告人是所控犯罪的实施者”这一点排除其他可能性【5】。我国死刑案件的证明标准自然也归结为“犯罪事实清楚、证据确实充分”，与国际准则相比，它更加强调事实判断的客观性和准确性，并且要求不仅证明有罪的证据必须确实、充分，而且在认定有罪的前提下，证明被告人罪行严重因而必须适用死刑的证据也要确实、充分。应当说，我国死刑案件的证明标准与联合国死刑案件的证明标准基本一致，严格遵守该标准是能够做到有力地保障无辜的人不被错杀。
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司法实践中，公、检、法三机关对待死刑案件的定案处理非常慎重。人民法院的司法文件中经常强调要把死刑案件办成铁案，要经得起历史和社会的考验，其基本精神实质上就在于严格掌握死刑案件的证明标准。但不容否认的是，由于片面追求所谓“事实真相”，加之“有罪推定”思想的影响及其他因素，死刑案件的证明标准并没有得到完全遵守，主要表现在法院在对被告人是否犯有死罪存在疑问的情况下，不是宣告无罪，而是采取其他变通措施加以处理。具体表现为两种情况：一是“留有余地”地判处死刑缓期二年执行或者无期徒刑；二是一审法院反复退回补充侦查或者延期审理，二审法院反复发回重审，致使被告人长期被羁押，承受相当于有罪的不利后果。其中，“留有余地”地判处死刑缓期二年执行或者无期徒刑，可以说已经成为不少法院处理证据不足的死刑案件的“经验”【6】。杜培武之所以被冤枉又幸运地保住性命，就是这种“留有余地”做法的实践。可见，我国司法实践中有罪判决尤其是死刑案件把握的证明标准过低，已经成为不容忽视的重要问题。司法机关必须高度重视这一问题，切实遵守《刑事诉讼法》的规定，做到无罪推定，罪疑从无。如何看待“留有余地”地判处死刑缓期二年执行或者无期徒刑的做法？如果“留有余地”是指在对被告人有罪这一点能够确定，只是对是否必须判处死刑立即执行的事实不够清楚或者证据不足，因而判处死缓或无期徒刑的，那无疑是正确的；如果“留有余地”是指定罪证据不充分，但又有相当的证据证明被告人可能有罪，为了防止错杀而判处死缓或无期徒刑，那就可能冤枉无辜。实践中，对有些论罪可以判处死刑立即执行的案件，必须在证实“被告人是所控犯罪的实施者”的证据“确实、充分”的基础上，才可以“留有余地”地判处死刑缓期二年执行或者无期徒刑。
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二、死刑案件的二审程序
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