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1702726467 （三）死刑核准权问题突出

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1702726469 表现有二：第一，死刑核准权存在冲突。在死刑案件的核准程序上，1997年修订的《刑法》作了与1979年《刑法》同样的规定，即“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或核准。”1996年八届全国人大四次会议通过的修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第199条规定：“死刑由最高人民法院核准。”第200条规定：“高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。”但是，前文述及，经修改后的《人民法院组织法》将大部分死刑案件的核准权由最高人民法院授权高级人民法院行使。显然，该规定与《刑法》和《刑事诉讼法》中的规定存在着冲突。这直接导致目前司法实践中对大多数死刑案件的核准权仍然依据《人民法院组织法》的规定来行使，《刑法》和《刑事诉讼法》关于死刑核准权的规定不能得到有效遵行。本来，从法律效力来看，《人民法院组织法》的法律效力低于《刑法》和《刑事诉讼法》；从颁布时间来看，《刑法》和《刑事诉讼法》属于新法，《人民法院组织法》属于旧法。当《人民法院组织法》与《刑法》和《刑事诉讼法》发生冲突时，根据法律的位阶理论和新法优于旧法的基本原则，当然应该适用《刑法》和《刑事诉讼法》的规定。因此，我国目前在死刑核准权问题上的做法是违反基本法理的。令人不解的是，《刑法》与《刑事诉讼法》已经实施了如此长一段时间，这一本身极为明了而又简单的问题就是无法得到解决。笔者以为，这恐怕与我们对死刑适用的程序缺乏足够的重视有关。为了与国际社会普遍重视死刑适用的潮流相一致【16】，为了充分实现对罪犯的人权保障，完整、准确地贯彻执行《刑法》和《刑事诉讼法》，我们应该及时修改《人民法院组织法》的规定，将死刑核准权统一收归最高人民法院行使。只有这样，我们才能充分履行《公约》规定的死刑适用的国际准则。第二，死缓执行规定还有待完善。1997年修订的《刑法》第48条规定，死缓的执行“可由高级人民法院判决或核准”。这一规定不太妥当。因为，死缓是死刑的一种执行方式，而不是一个独立刑种；而刑法已经规定死刑的核准权属最高人民法院，死缓的执行似乎不应例外。因此，有学者提出，对死缓的执行可以改为“应报请最高人民法院核准”【17】。

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1702726471 令人欣慰的是，最近中央已经决定最高人民法院一律收回下放的死刑核准权，最高人民法院为此采取了一系列措施，正积极准备收回死刑核准权。这一举措意义重大，它不仅仅是使《刑法》、《刑事诉讼法》的规定得到落实，而且会加速我国限制以至废除死刑的进程。

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1702726473 （四）死刑罪名设置不合理

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1702726475 这包括死刑类罪名的设置不合理和死刑个罪名的设置不合理。

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1702726477 1．类罪名设置不合理

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1702726479 这包括两个方面：（1）适用死刑的类罪名种类过多。1979年《刑法》适用死刑的类罪名是类罪名总数的50％，至1997年修订的《刑法》颁布之前，这一比例通过单行刑法的修改达到了67％，1997年修订的《刑法》中则更是达到了90％！这一递增及最后的数字本身都是惊人的，死刑几乎渗透到了刑法分则的各章之中。撇开各类罪名即各章中具体适用死刑的罪名个数不论，单从死刑在类罪名中分布的广度来看，死刑似乎变成了一种普适性的刑种。同时，根据刑法分则的有关理论，各类罪名在先后顺序的排列上是根据各类犯罪的社会危害性大小依次进行的，危害性大的在前，小的在后。如果从整体上对每一类犯罪都规定有死刑，这似乎让人感到这些类罪的危害性大小之分，好像在设置死刑的时候并没有被考虑到，至少是没有被充分的重视到；在它们所共有的死刑刑种面前，这些类罪名各自不同的社会危害性被消解。呈现在我们面前的只有这样一种景象：中国的刑法典中死刑是可以适用于几乎各个类罪名的一种刑种。而且，一再上升的比率似乎在传递一种信息，即死刑有可能成为我们的刑法典中无处不在的一种惩罚方式，某一天比率可能是100％。这种立法方式对我国是非常不利的。因为，分析一国的死刑立法，一般来说会先了解适用死刑类罪名的情况，然后才会具体到个罪名。死刑的类罪名过多，就会给人造成一种先入为主的印象，即我国的死刑适用范围非常广泛，死刑泛化严重。这样，即使我们在适用死刑的具体罪名上限制得再多，做得再好，不好的印象可能也难以彻底消除。因此，我们应该尽可能地削减死刑类罪名。在目前这些类罪名中，可以考虑只对危害国家安全罪、危害公共安全罪和侵犯公民人身权利罪三类犯罪适用死刑，对其他类罪的死刑可以废除。实现这一目标就我国目前现状来说是比较困难的，对此我们不能操之过急。但是，另一方面我们不能因为现阶段实现这一目标的可能性不大就置之不理，而应该以此作为我国死刑立法的追求目标，以求进一步限制死刑的适用，最后达到废除死刑【18】。（2）死刑类罪名在数量配置上有误。这主要是指经济犯罪和财产犯罪适用死刑罪名过多。这可以说是我国死刑设置上的一个最需检讨之处。在1979年《刑法》修改之前，不少学者即对经济犯罪和财产犯罪是否应该设置死刑进行了深入的探讨，学者们主张废除这类犯罪的死刑，广泛适用罚金刑等刑种。【19】学者们进一步指出，现阶段如果不能做到废除死刑，至少应该减少经济和财产犯罪的死刑。然而，令人遗憾的是，1997年修订的《刑法》中经济犯罪和财产犯罪不但未能做到减少死刑，反而增加了死刑罪名。以经济犯罪为例，1979年《刑法》只有一个死刑罪名即贪污罪，随后的单行刑法中增加到14个，1997年修订的《刑法》更是增加到19个。对经济和财产犯罪设置过多的死刑罪名，有悖于社会价值观念以及当今世界刑罚趋轻趋缓之势，一旦《公约》在我国正式适用，这两类犯罪过多的死刑罪名恐怕是摆在我们面前最为紧迫的一个问题。因此，笔者以为，如果我们想经受住《公约》的检验和监督，在国际社会上免受他国攻击，就必须严肃地面对这一问题。目前如果能够作到前述所说只对三类犯罪适用死刑无疑更好，但是，考虑到这一目标在现阶段实现的可能性不大，则立即削减经济犯罪和财产犯罪的死刑罪名个数，不仅迫切而且现实。只有这样，才能改变死刑适用范围过大的现状。

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1702726481 2．死刑个罪名设置不合理

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1702726483 虽然1997年修订的《刑法》基本上没有增加新的死刑罪名，体现出限制死刑的立法趋势。但是，另一方面我们也应看到，1979年《刑法》和随后的单行刑法中死刑设置不合理的罪名依然存在。其中的代表性罪名是传授犯罪方法罪。虽然在1979年《刑法》修改前学者们一再提议，应该将传授犯罪方法罪的死刑予以废除【20】，因为该罪的社会危害性根本谈不上罪行极其严重，不足以处死刑。然而，非常遗憾的是，1997年修订的《刑法》没有采纳这一意见，而是生硬地将这一单行刑法中的死刑罪名纳入了刑法典。可以说，该罪设立死刑是个罪名死刑设置不合理的明显例证。因此，笔者以为当务之急就是尽快废除该罪的死刑，以彻底实现刑法对适用死刑犯罪必须是“罪行极其严重”的要求，真正做到罪刑相适应。除此之外，还有些犯罪亦可废除死刑，如投敌叛变罪，拐卖妇女、儿童罪，故意提供不合格武器装备、军事设施罪等。如果说1997年修订的《刑法》没有怎么增加新的死刑罪名，是一种冷静理智的态度因而值得肯定，那么，它没有废除1979年《刑法》中死刑设置不合理的个罪名的死刑则是令人遗憾的。在《公约》即将生效之际，废除那些社会危害性不是极其严重的犯罪的死刑，应该说已经是刻不容缓。之后，再经过上上下下的共同努力，在刑法中只是保留故意杀人罪的死刑，其余的一律废除。到那时，我国就距离全部废除死刑不远了。

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1702726485 综上所述，我们既应看到我国死刑立法与《公约》的要求基本相吻合的一面，又应冷静反思与《公约》存在的差距。现阶段，废除死刑虽不可能，但是改进死刑立法，严格死刑适用各项条件，减少死刑罪名，进一步限制死刑的适用，则是我们应当而且能够做到的。我国应该根据《公约》的精神，参照《公约》的规定，对我国死刑立法进行改进与完善。一方面使我国的死刑立法与《公约》接轨，推动《公约》在我国的贯彻实施；另一方面则是为了更好地实现刑罚的目的，更有效地保护公民的生命权，使我国刑法朝着文明、人道的方向更进一步。在当今世界上废除死刑已经成为潮流的大势下，中国作为有几千年文明的泱泱大国，应当为刑法文明做出自己的贡献。

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1702726487 【1】　这六款的内容依次是：“1．人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。2．在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。3．兹了解：在剥夺生命构成灭种罪时，本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以任何方式克减它在防止及惩治灭绝种族罪公约的规定下所承担的任何义务。4．任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。5．对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。6．本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”

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1702726489 【2】　赵秉志、肖中华：《论死刑的立法控制》，载《中国法学》1998年第1期。

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1702726491 【3】　由于1979年刑法采用的是暗示式的罪名立法方式，因此其罪名数量的统计难以有一个精确的数字。

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1702726493 【4】　参见赵秉志、肖中华：《论死刑的立法控制》，载《中国法学》1998年第1期。

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1702726495 【5】　周洪钧：《〈公政权利盟约〉及其对我国适用的若干问题》，载《法学》1999年第4期。

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1702726497 【6】　《公约》以整个第四部分共18个条文的篇幅详细地规定了适用《公约》的监督机制。该部分规定设立人权事宜委员会，作为适用《公约》的监督机构。该委员会由18位来自不同缔约国、品格高尚，在人权方面声誉卓著的人士组成，其中部分人被要求具有法律经验。委员会的基本职责是接受并审议一缔约国对另一缔约国不履行《公约》所规定义务的指称的来文。至于人权事宜委员会的组织和具体运作及其功能，《公约》都作了详尽的规定。可以说，《公约》规定的监督机制既严格又严密。

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1702726499 【7】　坚持少杀向来都是我国适用死刑的刑事政策（参见马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版，第128页）。建国后，党中央和毛泽东就曾多次提出：“必须坚持少杀，严禁乱杀”，“反动分子必须镇压，但是必须严禁乱杀，杀人愈少愈好。”（参见《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第282页）

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1702726501 【8】　该组数据来源于香港《大公报》1999年9月28日。

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1702726503 【9】　该组数据为日本学者提供。

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1702726505 【10】　敬大力：《刑法修订要论》，法律出版社1997年版，第92页。

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1702726507 【11】　周道鸾、单长宗等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第146页。

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1702726509 【12】　曹子丹、侯国云：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第42页。

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1702726511 【13】　胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第211页。

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1702726513 【14】　邓又天主编：《中华人民共和国刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社1997年版，第73页。

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1702726515 【15】　赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第300页。

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