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【13】 参见胡常龙著：《死刑案件程序问题研究》，中国政法大学出版社2003年版，第267页。
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【14】 参见胡常龙著：《死刑案件程序问题研究》，中国政法大学出版社2003年版，第266页。
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【15】 参见周道鸾：《试论死刑复核程序的完善》，载《人民司法》2004年第8期，第44页。
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【16】 沈德咏：《关于死刑复核程序的几个问题》，载陈光中主编：《刑事诉讼法学五十年》，警官教育出版社1999年版。
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【17】 参见周道鸾：《试论死刑复核程序的完善》，载《人民司法》2004年第8期。
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【18】 陈瑞华：《刑事再审程序研究》，载《政法论坛》2000年第6期。
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【19】 参见胡常龙著：《死刑案件程序问题研究》，中国政法大学出版社2003年版，第259页。
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十问死刑：以中国死刑文化为背景 十问：死刑的国际公约如何面对？
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1998年10月5日，中国政府正式签署加入联合国于1966年12月通过的《公民权利与政治权利国际公约》（又译作《公民及政治权利国际盟约》，以下简称《公约》）。该《公约》是国际社会著名的人权公约之一。签署该《公约》无疑将会更进一步改善我国人权状况，并有利于我国开展同世界各国在人权领域平等互利的交流与合作。在全国人大常委会正式批准签署后，《公约》即将对我国适用。因而，如何贯彻和执行《公约》将是摆在我们面前一个较为紧迫的问题。《公约》规定的公民权利范围广泛，其中首推关于保护公民生命权的规定，而死刑又是剥夺公民生命的刑罚方法，那么，《公约》对死刑持何种态度？我国的死刑立法与《公约》关于死刑的规定是否相悖？《公约》的签署对我国死刑刑事立法是否有影响？等等。下面，笔者将对这些问题展开讨论，以推进人权公约在我国的贯彻执行及我国死刑立法的进一步完善。
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一、《公约》设定的死刑国际准则
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《公约》确认生命权是公民的基本人权，因此，对于死刑这种剥夺公民生命的刑罚方法作了专条规定，即在《公约》第6条集中规定了有关死刑问题的国际准则。第6条共有六款【1】，根据这六款的内容，《公约》规定的死刑准则可总结如下：
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第一，废除死刑的终极目标。《公约》并没有明文规定其所有缔约国现阶段必须一律废除死刑。但是，纵观第6条的六款内容，无不蕴涵了彻底废除死刑的目标要求。第1款首先声明，生命权是人人所固有的，它受法律保护，不得任意剥夺。人所固有，体现了天赋人权的自然法思想，表明了生命的极端神圣性；生命权是受法律保护的，表明了即使在有些国家，法律许可剥夺公民生命的情况下，也不允许任意行使这一权利。第2、4、5三款通过对死刑适用的限制性规定间接传达了《公约》反对死刑的态度。第6款的规定最为鲜明地表达了《公约》对待死刑的立场，即从根本上废除死刑，而不仅仅是在保留死刑的情况下限制其适用。毕竟，第6条2至5款在文字上体现的是《公约》对死刑适用的规定，第1款虽然不是直接有关死刑适用的规定，但是，其中“任意”二字难免让人有想象的余地。所有这些易让人们误以为公约是赞成死刑的存在和适用的。为了消除这种可能产生的对《公约》的死刑根本立场的误解，于是，第6款明确规定：“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”可见，1至5款限制死刑适用的规定只是《公约》朝着彻底废除死刑之目标前进的路程而非终点，终点在于废除死刑，这才是《公约》的最高目标和对缔约国的最终要求，也是《公约》关于死刑的实质立场和态度。
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第二，限制死刑的慎刑要求。彻底废除死刑是《公约》对各缔约国的目标要求而不是现实，现阶段必然有许多缔约国不可避免地仍要保留和适用死刑。对于这些保留死刑的国家，《公约》站在废除死刑的立场上规定了严格的限制条件，主要有：一是对适用死刑犯罪的限制。第6条第2款规定，“在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚。”可见，仅仅是罪行严重并不能适用死刑，必须是最严重的罪行方能适用。二是对死刑适用对象的限制。第6条第5款规定：“对18岁以下的人所犯的罪行，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑。”三是对死刑适用程序的限制。为防止错杀和死刑的滥用，第6条第2款规定，死刑“这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。”四是对死刑犯赦免和减刑权的规定。第6条第4款规定：“任何被判处死刑的人有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”上述限制性规定，体现了《公约》在目前各缔约国不能废除死刑的情况下，慎重对待死刑的务实态度，即一方面不强求各缔约国立即废除死刑，另一方面对这些保留死刑的国家在适用死刑时作了严格的约束，即通过逐步的限制达到最后彻底废除死刑。
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第三，适用死刑不得构成灭种罪。灭绝种族罪是国际社会公认的严重侵犯人权的犯罪行为。为禁止该种犯罪，联合国于1948年通过了《防止并惩治灭绝种族罪公约》。该公约第1条规定：“缔约国确认灭绝种族行为，不论发生于平时或战时，均系国际法上的一种罪行，承允防止并惩治之。”第2条指出，所谓灭绝种族是指“蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教团体”的行为。这种行为的方式各样，其中之一是“杀害该群体之成员”。这样，死刑与灭种罪之间就产生了联系。而《公约》是允许保留死刑的。在此情况下，为了避免缔约国利用《公约》暂时允许且为本国法律所承认的死刑方法来实施灭种罪，《公约》第6条第2款规定，判处死刑“应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。”第3款规定：“在剥夺生命构成灭种罪时，本条中任何部分并不准许本公约的任何缔约国以任何方式克减它在防止及惩治灭绝种族罪公约的规定下所承担的任何义务。”可见，判决适用死刑不得出于灭绝种族的故意，全部或局部的消灭某一民族、人种、种族或宗教群体。否则，就构成灭种罪，并应承担相应的国际法及国内法上的责任。
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一言以蔽之，以废除死刑为最终目的，允许各保留死刑的缔约国在逐步限制死刑适用（这种适用不是以实行灭种罪为目的）的情况下最终达到这一目标，此乃《公约》之于死刑之全部精神。另据《公约》第4条规定，虽然缔约国有减免履行《公约》义务的权利，但是，对于第6条的规定不得克减。因此，对上述死刑国际司法准则，中国必须遵行，不得克减。
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二、我国死刑立法与《公约》之契合面
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我国作为《公约》的缔约国，死刑立法与《公约》对待死刑的基本立场或者说基本精神是否一致？是否遵照与执行了《公约》所规定的死刑国际准则？回答这一问题必须对我国死刑立法的发展及现状有一个全面的考察。死刑立法现状当然是我们考察的极其重要的依据，但是，我们还必须将这一现状放在纵向变化的过程中去进行。只有通过与以往的刑事立法相比较，我们才能知道目前的死刑立法是在限制中进步还是在膨胀中倒退，才能知道我国死刑立法是在朝着一个什么方向前进，进而得出是否遵照与执行了《公约》规定的死刑国际准则的准确答案。
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纵观我国死刑立法的发展演变过程，可分为三个阶段：
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第一阶段，是从1979年刑法典颁布时始至1981年我国第一部单行刑法颁布之前。1979年刑法典将死刑作为一个独立的刑种规定在了法典之中，但是，在肯定该种刑罚方法的同时，又规定了很多限制其适用的条件。具体体现在：（1）死刑适用犯罪上，规定只能适用于罪大恶极的犯罪分子；（2）死刑适用对象上，规定犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。但同时又规定，已满16岁不满18岁的人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行。（3）死刑适用程序上，规定死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。（4）规定了死缓制度，即对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。该制度在实际上缩小、控制了杀人的数量。它的设立，可以认为是1979年刑法的最大贡献。（5）死刑适用章数和罪名上，规定可以处死刑的有4章，即反革命罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身民主权利罪和侵犯财产罪。具体罪名有28个。笔者以为，用今天的眼光来考察，1979年刑法典对待死刑的态度基本适中，即一方面对死刑的适用规定了在“面”上比较全的限制性条件，例如从犯罪性质到适用对象、从适用程序到死缓制度等都有规定。1997年修订的《刑法》在总则中关于死刑限制性条件的规定，仍然沿袭了1979年刑法典的模式，并未有新的增加条件，这恰是对1979年刑法典死刑限制条件“面”全的一种肯定。新中国的第一部刑法典能够规定如此全面的限制条件，应该说是比较难能可贵的。但是，另一方面，这些限制条件程“度”上并不理想。主要表现在：一是对未成年人适用死刑。虽然规定了犯罪时不满18岁的人不适用死刑，但是同时又规定已满16岁不满18岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期执行。而死缓在我国不是一个独立的刑种，只是死刑执行方式的一种。如果认可对未成年人判处死缓，则实际上就是对未成年人适用死刑。这一规定是1979年刑法典的最失败之处。它违反了保留死刑国家对未成年人不适用死刑的通例以及我国已签署加入的联合国《儿童权利公约》的规定。二是死刑适用的具体章数和罪名相对较多。表面上看来，1979年刑法典规定适用死刑的只有4章，罪名也只有28个。这两个不大的绝对数字给我们的感觉过于良好，以至于长期以来为很多人津津乐道，说这是1979年刑法典慎用死刑立法思想的体现，有人认为1979年刑法典“在死刑之数量和罪名之分布上都是无可厚非的”【2】。显然，这种观点是满足于停留在绝对数字上的结果，而忽略了从相对论的角度进行分析。不联系1979年刑法典的分则章数和罪名数量，这两个数字什么问题都说明不了。1979年刑法典分则总共只有8章，规定可以处死刑的就有4章，占总章数的50％；1979年刑法的罪名总共只有114个左右【3】，可以判处死刑的有28个，占罪名总数的25％。这两个比例是惊人的高。一部有一半分则章节及四分之一罪名适用死刑的刑法典，我们怎能还说它是“无可厚非”的？依笔者之见，1979年刑法典在对待死刑的态度上从一开始就缺乏足够的谨慎，死刑适用的限制条件呈现“面”全“度”松的局面；死刑适用的具体章节和罪名过多，过分重用和依赖于死刑。刑罚重重刑、重刑重死刑的死刑立法思路自始初现端倪。
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第二阶段，是从1981年第一部单行刑法颁布时始至1997年修订的《刑法》出台之前。1979年刑法典颁布不久，我国进入了一个体制转轨、社会转型的历史时期，违法犯罪日增。随着违法犯罪数量及其社会危害性的增加，立法者采取了犯罪化和重刑化的做法，一方面将许多违法行为上升为刑法中的犯罪，一方面在更大规模上适用重刑，其中包括死刑。自从1981年颁布了我国第一部单行刑法《关于惩治军人违反职责罪暂行条例》之后，截至1997年《刑法》修订以前，立法机关总共颁布了23个单行刑法。这23个单行刑法使我国的死刑立法朝着更扩张的方向进一步发展。主要表现为：（1）适用死刑程序的原则性削弱。1979年《刑法》规定死刑复核权一律由最高人民法院行使。但是，1981年全国人大常委会颁布的《死刑案件核准问题的决定》和1983年的《人民法院组织法》对死刑核准权作了重大修改，将部分死刑案件的核准权下放到高级人民法院行使。根据这一修改，大部分死刑案件的核准权一直由高级人民法院行使。死刑核准权的大范围下放，使得适用死刑的程序限制条件在极大程度上丧失了限制功能，使得实际判处、执行死刑的数量大幅度上升。（2）出现了以死刑作为绝对确定刑的法定刑条款。1979年《刑法》规定的死刑条文都是相对确定的法定刑条款，即以死刑作为选择刑种之一，既有可判可不判的选择，又有判处死刑或其他刑种的选择。但是1979年《刑法》之后颁布的某些单行刑法中，却出现了绝对死刑法定刑的立法。这样，只要行为人实施了这些条文的犯罪，司法人员就只能对其判处死刑，丝毫没有回旋的余地。这直接导致死刑适用范围的实际扩大。（3）适用死刑的章数和罪名数增加。随着23个单行刑法的陆续颁布，适用死刑的章数由1979年《刑法》的四章发展到六章，增加了破坏社会主义经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪，适用死刑章数占总章数的67％。单行刑法对46个罪名规定可以适用死刑，从而这一时期的死刑罪名数达74个（也有的说是80个），大约占罪名总数的26％。总之，这一阶段的死刑立法急剧膨胀，死刑的适用大量增加。1979年《刑法》体现的刑罚重重刑、重刑重死刑的死刑立法思路得到了进一步的发挥，刑事立法和刑事司法都出现了一股泛死刑化的危险趋势。
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第三阶段，是1997年修订的《刑法》颁布至今。刑法修改之前，刑法学者对我国刑法中扩大适用死刑的立法趋势予以了密切关注。许多学者提出应该及时限制死刑立法，减少死刑的适用，改变我国刑法强烈的重刑色彩。在此情况下，1997年修订的《刑法》对死刑立法相当重视，对1979年《刑法》中的有关死刑规定作了一些修改。它们是：（1）修改了适用死刑犯罪根据的规定，将1979年《刑法》规定的死刑只适用于“罪大恶极”的犯罪分子，修改为“罪行极其严重”的犯罪分子。（2）修改了死刑适用对象的规定，删除了1979年《刑法》中“已满16岁不满18岁的人，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行”的规定。（3）修改了死缓变更条件。1997年修订的《刑法》将死缓减刑条件，由1979年《刑法》规定的确有悔改或确有悔改并有立功表现，修改为没有故意犯罪，将死缓期满立即执行死刑的条件由抗拒改造情节恶劣变更为故意犯罪。（4）修改了分则罪名适用死刑的条件，体现在两点：一是提升死刑适用条件，如故意伤害罪、贪污罪、受贿罪；二种是明确死刑适用标准，如盗窃罪、强奸罪、抢劫罪、集资诈骗罪、金融票据诈骗罪和信用卡诈骗罪等。另外，还将掠夺、残害战区无辜居民罪的构成修改为战时，将此罪适用死刑的法定刑种类增加了“处10年以上有期徒刑”。（5）适用死刑的章数和罪名比例发生变化。1997年刑法的死刑罪名广泛分布于分则除渎职罪一章之外的其他九章中，死刑适用章数占总章数的90％。死刑罪名比例也发生了变化，1997年修订的《刑法》的死刑罪名是68个，占总罪名数的16％。至于死刑罪名的具体个数，笔者以为，1997年刑法与此前刑事立法中的死刑罪名数是基本持平的。1997年修订的《刑法》的死刑罪名是68个，与以前的74个相比，在量上似乎有所下降。但是，仔细分析可以发现，这种下降纯属形式上的变化，并不是死刑罪名的实际减少。被1997年修订的《刑法》彻底废除的死刑罪名有4个，纯属新增加的死刑罪名有5个，剩下的死刑罪名基本上是从旧刑法延续或分化变动而来，这些分化变动只是在罪名的形式上有了变化，如将一个罪分化成两个或更多的罪名，如1979年《刑法》规定的投机倒把罪；有的死刑罪名虽然随着罪名的废除而废除，但是由于被废除的罪名实际上被其他罪名吸收，因此，这样的死刑罪名实际上没有废除。总体来说，1997年修订的《刑法》的实质死刑罪名数与1979年《刑法》基本一致，纯粹量的减少是立法技术的变化所致，在实质上并没有大的变化。目前理论上有一种代表性的观点认为，1997年修订的《刑法》较之此前颁布的刑事立法中的死刑罪名数而言，大幅度地削减了死刑罪名。【4】对此，笔者不以为然。分析上述1997年修订的《刑法》关于死刑立法的修改变化，笔者认为，虽然1997年修订的《刑法》适用死刑的罪名数量没有太大变化，但是，整部法典仍然体现出限制死刑的主导方向：第一，对死刑适用对象的修改，彻底实现了对未成年人不适用死刑的国际社会上的通行做法，同《公约》的规定一致，充分实现了对未成年人的人权保障。第二，对死缓变更条件的修改，缩小了死刑立即执行的适用范围。与确有悔改或确有悔改并有立功表现的减刑条件相比，1997年修订的《刑法》规定的没有故意犯罪的死缓减刑条件无疑宽松得多。据此，死缓犯即使没有悔改其罪行之意，甚至在考察期内如果实施了违法或者过失犯罪行为，都不妨碍其减刑。本来，死缓制度作为我国的一项独创，一直对限制我国的死刑适用发挥着良好的作用，是少杀政策的生动体现。现在，又通过放宽减刑条件进一步限制了死刑立即执行的适用范围，可谓限制中的限制。第三，对分则罪名适用死刑条件的修改，也缩小了死刑的实际适用范围。故意伤害罪和盗窃罪同属常发多见犯罪，以往它们判处死刑的条件较松，因而其在整个死刑案件中占相当高的比率。1997年修订的《刑法》虽未废除这两种犯罪的死刑，但是，通过严格限制这两罪适用死刑的条件，大幅度地缩小了死刑适用范围。强奸罪、抢劫罪等亦然。第四，死刑罪名占总罪名的比例大幅度下降。1997年修订的《刑法》中死刑罪名只占罪名总数的16％，较之以往的25％和26％，这一比率是历史最低点。它折射出死刑万能观念在立法者头脑中的弱化，表明我国刑事立法走出了以往过分倚重死刑的误区，死刑在刑罚体系中的地位在悄然削弱。这充分体现了立法者抑制死刑适用的指导思想，具有极为重大的意义。目前理论上在谈及1997年修订的《刑法》的死刑立法时，总是单纯以死刑罪名的绝对数字来分析问题，于是得出了1997年修订的《刑法》的死刑罪名比1979年《刑法》明显增加的结论。【5】笔者以为，这种比较的方法至少是不全面的，我们不能只看到绝对的死刑罪名数，而忽视了刑法罪名总数以及死刑罪名在总罪名数中所占的比例。第五，摒弃了死刑化与犯罪化同步进行的既往做法。虽然1997年修订的《刑法》的死刑罪名数在实质上并没有减少而是与旧刑法基本持平，但是在其新增一百多个罪名的情况下，这就很不容易了。它表明1997年修订的《刑法》没有像我国死刑立法的第二阶段所显示的那样，随着犯罪化的进行，刑罚的死刑化也在同步进行。相反，它在较大程度犯罪化的同时，以冷静理智的态度杜绝了可能同步发生的大规模的死刑化。因此，虽然1997年修订的《刑法》的死刑罪名数与1979年《刑法》基本一致，但是其没有增加死刑罪名本身就是一种进步，它充分表明了1997年修订的《刑法》限制死刑的态度，并在一定程度上抑制了死刑立法的进一步扩张趋势。在1997年修订的《刑法》生效后，全国人大常委会通过的5个《刑法修正案》中，既没有增加死刑罪名，也没有扩大已规定的死刑的适用，并且在一些司法解释中出现限制死刑适用的情况。这是应当得到充分肯定的。
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另外，还有两个问题需要说明，其一，死刑犯的赦免和减刑权问题。赦免有大赦和特赦两种。关于大赦，我国宪法没有予以规定，因此，刑法中自然不可能有死刑犯的大赦权。关于特赦，我国历次宪法都规定有特赦。1982年《宪法》第80条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定……发布特赦令……”该规定表明，已被宣判正在服刑的犯罪分子有权获得特赦，这其中当然也包括死刑犯。宪法是我国的根本大法，一切法律法规都必须以其为根据，因此，即使刑法中没有专条规定死刑犯的特赦权，但是，根据宪法的规定，死刑犯的特赦权自属题中应有之义。关于死刑犯的减刑权，由于我国刑法中设立有死缓制度，因此这一权利在我国向来体现充分。由于《公约》在规定死刑犯的赦免和减刑权问题时，采取的是“大赦、特赦或减刑”这样的选择性规定，而不是要求这三项权利必须同时落实，因此，我国死刑犯享有特赦权和减刑权而没有大赦权，应该说并没有违背《公约》的宗旨。《公约》设定的死刑犯的赦免和减刑权的死刑国际准则，也应该说在我国得到了较好的遵行。其二，关于适用死刑不得构成灭种罪。这一准则对我国来说是不存在问题的。我国从来就不曾违反《防止并惩治灭绝种族罪公约》所规定的义务，从来不曾以灭绝种族为目的来判处和适用死刑。以前没有，现在也丝毫没有这样的倾向，在加入《公约》之后当然更不会出现。
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