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1702737668 本章特别探讨我国宪法序言的历史嬗变,重点从内容构成以及语句构成两个方面解析宪法序言之构造。进而,在剖析形式各异的“事实论”研究进路与研究成果的基础上,确立本成果的规范主义方法论的研究特色。
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1702737670 (二)宪法序言中的根本法
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1702737672 本章首先以比较法的视角刻画根本法的诸种面相,继而进入我国宪法学界关于根本法的外延以及宪法序言是否包含根本法条款的热烈讨论。在对新旧学说作适切评述的基础上,本书着力从规范主义立场阐明:在我国现行宪法以公民基本权利规范、国家机构规范以及公共利益规范所构成的整体框架中,作为宪法序言之核心内容的国家根本任务规范在诸宪法的根本法中居于统领地位,然其并非唯一、亦非最高。
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1702737674 (三)宪法序言的法效力
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1702737676 本章对世界各主要国家关于宪法序言的法效力学说作巡览式的比较考察,以此为铺垫,将我国三十多年来的相关学说进行类型化的梳理,归纳出“全部有效说”“全部无效说”以及“部分有效说”三种立场。在此基础上,透析其个别的论证思路、有力论据以及各自存在的理论缺陷。进而指出:效力乃规范的本质属性,因此宪法序言中的非规范性的表述,尤其是对历史事实的陈述,欠缺法效力;然而,其存在并非毫无意义,它所直接指向的对象,毋宁构成了宪法规范由以产生与发挥作用的历史情境,或者浸透了立宪者所直接体认的观念背景。
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1702737678 (四)国家根本任务的宪法地位
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1702737680 为了避免对国家根本任务形成孤立化或绝对化的误解,区别于既有的学术立场,本书将其纳入我国宪法规范体系的整体脉络中予以认识。与承载着宪法核心价值诉求的国家目的相比,国家根本任务具有手段性和从属性。在规范性质上,它是我国宪法规范体系内部层次最高(或抽象程度最高)的公共利益规定,其与宪法总纲诸条款(即纲领性条款)之间存在着一般与特殊的紧密联系;相应地,现行《宪法》正文第三章《国家机构》部分所规定的诸种国家机关,在具体化和现实化国家根本任务方面亦承担着重要且迥异之宪法义务。然而,亦需学界留意的是,国家根本任务的客观法性质使其无法成为公民主张宪法权利的直接依据。
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1702737682 (五)宪法意识形态与宪法实施
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1702737684 本章可以视为对“国家根本任务”的深化研究,因为我国宪法意识形态就包含在“国家根本任务”的内容里。在推进全面深化改革和实现国家治理现代化亟须宪法的制度性支撑的时代背景下,我国学界仍在如何实施宪法问题上存在着严重的理论分歧,其根源在于对构成我国宪法典之组成部分的意识形态存在对立的且片面性的理解。宪法意识形态包含着确认中国共产党统治权的合法性以及国家政治理想的双重要素,其所包含的政治性规范为宪法的法律性规范的实施设定了特定的历史场域,中国宪法的政治性实施必须与法律性实施结合起来才有可能实现中国特色的社会主义宪政。就中国的特殊国情而言,宪法意识形态理应在宪法实施过程中发挥国家统合原理的功能。
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1702737686 (六)认真对待“阶级斗争条款”
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1702737688 本章也可以视为对“国家根本任务”的深化研究,因为从广义看,“阶级斗争条款”(即宪法序言第八自然段)也是“国家根本任务”的一部分。“阶级斗争条款”是宪法序言中具有高度政治意蕴的内容之一,历来是妥当理解宪法序言之内涵及其地位的枢纽。就此问题而论,我国宪法学界目前主要存在两种高度对立的解读方案。在对此二者作疏密近切之评析的基础上,本部分立基于宪法释义学,对“阶级斗争条款”的规范内涵、立法目的、宪法界限以及效力表现形式等逐一进行体系化论证,旨在明确其规范性意涵,并指明对其作限缩解释的必要性。
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1702737690 (七)何谓“根据宪法,制定本法”
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1702737692 本章主要是对学界关于宪法与民法之间关系的争论进行回应,目的是澄清我国宪法序言最后一个自然段所表述的宪法作为根本法与最高法对于包括民事立法在内所有立法行为究竟有没有约束力?鉴于我国实在法所明文确立的依据宪法制定法律的规范秩序遭到民法学界的一些具有重要影响力的学者的强烈抵制,为了对“私法优位论”者在理论上予以回应,必须解释清楚,全国人大及其常委会是受宪法规范的国家机关,它并不拥有可以形成任何法意志内容的权限;宪法不仅为普通法律的制定提供形式上的效力根据,同时也规定其必须遵循实质性的价值原理。依据宪法制定法律是立法者义不容辞的宪法义务。
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1702737694 (八)宪法序言与“看不见的宪法”
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1702737696 对宪法文本与政治现实之间的背离现象进行反思,促使我们追问如下问题:宪法文本是否是宪法的全部?为什么研究“看不见的宪法”是必要的?如何结合中国的政治现实揭示“看不见的宪法”?本章通过对我国宪法序言的特殊构造进行分析的基础上指出,宪法序言适合于作为探究“看不见的宪法”的切入口,通过该切入口,政治宪法学与规范宪法学所发现的“看不见的宪法”在内容上有本质的区别。本部分通过对宪法序言的“政治法”特性进行阐释的基础上,探讨通过宪法序言理解并建构我国“看不见的宪法”的可能性。这项工作对于建构中国特色的宪法理论以及推进宪法实施具有十分重要的理论与实践意义。
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1702737698 (九)代结语:关于所谓“更为妥当”的宪法序言
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1702737700 本章在对本书各部分成果进行高度凝练的基础上,以经过深思熟虑的学术性语言对我国宪法序言进行重述,以期达到理论研究彰显宪法之本真含义的目的。
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1702737702 [1]此处所使用的“法释义学”概念,与德国法学界惯常使用的“法教义学”(rechtsdogmatik)概念等同。本文有时在互换意义上同时使用这两个概念。著名法哲学家佩策尼克即认为,拉丁文中的scientia iuris,以及英文中的doctrine of law和legal dogmatics都可以视为与德国法上的rechtsdogmatik具有同等的含义。参见Aleksander Peczenik,A Theory of Legal Doctrine,Ratio Juris. Vol. 14 No. 1, March 2001, p. 75。
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1702737704 [2]依卡尔·拉伦兹(尽管他属于新黑格尔主义阵营)之见,这种新康德主义的主张是非常重要的,因为假使少了它,法学就不足以应付其问题。[德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,12页,北京,商务印书馆,2005。
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1702737706 [3][德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,316页,北京,商务印书馆,2005。
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1702737708 [4]当然,这并不意味着法教义学对法律规范缺少批判性审视,只是其批判是立足于法律体系的内部论证之上的,不会根本性地质疑现存体制。虽然其存在对法律实践具有极其重要的作用,倘若盲目地排斥法哲学和法学理论等非教义学的具有“纯理论”特征的学科,那么其危险性就会暴露出来。参见[德]阿图尔·考夫曼:《当代法哲学和法学理论导论》,郑永流译,4页,北京,法律出版社,2002。
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1702737710 [5]参见蔡定剑:《宪法精解》,123~125页,北京,法律出版社,2006。由于《中国宪法精释》是蔡定剑教授参与编著的,该书与《宪法精解》中的观点完全相同。参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编:《中国宪法精释》,59页,北京,中国民主法制出版社,1995。
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1702737712 [6]应当注意,翟小波的观点直接蹈袭英国学者K.C.惠尔(K.C. Wheare)的《现代宪法》一书中第三章的内容“宪法应当包括什么”。然而,诚如惠尔教授坦言,其所表达的无非是“在英国宪法观念之下接受训练和成长起来的人所秉承的路线而已”。遗憾的是,翟小波博士将其作为普遍的真理予以颂扬了。See K.C. Wheare,Modern constitutions,Oxford[Oxfordshire]:Oxford University Press,1966. pp. 46~74.参见翟小波:《宪法应该规定什么?》,载“公法评论网”,2009年10月18日访问。
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1702737714 [7]张千帆:《宪法不应该规定什么?——为宪法实施清除几点文本障碍》,载《华东政法学院学报》,2005(3),25~33页。
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1702737716 [8]谢维雁:《论宪法序言》,载《社会科学研究》,2004(5),76~81页。
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