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[62]参见HStR II/Hillgruber § 32 Rn 12~16;BK/Murswiek, Präambel Rn 193;后者所著:“基本法的统一要求和宪法修改的界限”1999,43~56,57~59 mwN.
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[63]许崇德:《中华人民共和国宪法史》,62页,福州,福建人民出版社,2003。
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[64]从中国宪政运行实态上看,政治协商会议虽然在宪法上无国家机构之名,然而在政治实践中却行国家机构之实,其发挥着以“协商民主”为样态的民意机构的功能。关于如何界说政治协商会议的宪法地位,也是宪法学界需要研究的重要课题。从对外交往的实践看,外国政府一般也将我国政治协商会议组织视为我国代议制机构的一部分。
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[65]就此而言,1947年《中华民国宪法》第一百四十一条关于外交宗旨的规定,颇值得借鉴。该条规定,“中华民国之外交,应本独立自主之精神,平等互惠之原则,敦睦邦交,尊重条约及联合国宪章,以保护侨民权益,促进国际合作,提倡国际正义,确保世界和平”。
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[66]林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学一种前言》,13页,北京,法律出版社,2001。
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[67]参见[英]丹尼斯·劳埃德:《法理学》,M.D.A.弗里曼修订,许章润译,14页,北京,法律出版社,2007。
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[68]同上。
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[69]新自然法学代表人物约翰·M.菲尼斯为古典自然法进行辩护,他认为,古典自然法并非是通过对于人性或物理法则的观察而推导出规范主义的结论,而是反映了对于人类而言不证自明的善的要求。参见[美]约翰·M.菲尼斯《自然法与自然权利》,董娇娇等译,224~230页,北京,中国政法大学出版社,2005。
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[70]参见[德]G.拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,2页,北京,法律出版社,2005。
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[71][德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,12页,北京,商务印书馆,2005。
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[72][德]魏德士:《法理学》,丁晓春,吴越译,134页,北京,法律出版社,2005。
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[73]参见喻中:《法律文化视野中的权力》,111~116页,山东,山东人民出版社,2004;另见谢维雁:《论宪法序言》,载《社会科学研究》,2004(5),76~81页。;朱中一:《论中国宪法序言的特殊法律效力》:载《法律快车网》,http://www.lawtime.cn/zhishi/xianfa/xuyan/20070317/47946_9.html,2008年12月1日访问。
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[74]转引自[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,382~383页,北京,法律出版社,2005。
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[75]同上书,383页。
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[76]同上书,383~384页。
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[77]同上书,384页。
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[78]Alexy, Robert. A Theory of Legal Argumentation. Oxford, UK: Clarendon Press, 1989, p. 296.另见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,298页,北京,中国法制出版社,2002。
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中国宪法序言研究 第三章 宪法序言中的根本法
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宪法在一国法律体系内是位阶最高的法律,这是从法的权威性与法效力等级性的角度来说的。宪法的最高法效力来源于宪法在实体上规定了整个法律体系中最为重要的事项,进而才能真正地奠定法秩序的基础。因而,在这个意义上,人们习惯地将宪法称作“根本法”或“根本大法”。然而由于立法者不可能完全把握立宪背景下的众多复杂因素以及当时立法技术等方面的尚存在缺陷,故此,关于何种事项必须在宪法中予以规范,当时并没有十分成熟的见解。以现在眼光看,构成一国实在宪法内的众多规定并非不分伯仲、具有同等的重要性。因此,当我们使用根本法一词的时候,尚需进一步地追问,根本法究竟是什么?宪法的根本性究竟表现在何处?在当下关于我国宪法序言的法律言说中常常纠结着对宪法之根本性的争论,由此亦非常值得深思,我国宪法序言与宪法的根本性之间是什么关系?其中是否或者在何种意义上包含着宪法的根本性规定?
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中国宪法序言研究 第一节 比较法视野下的根本法
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从字面上看,根本法乃是根本性的法律,其所指涉的无非是法律体系中比较重要的甚至是构成法律体系之基础的法律规范。然而这种看法对于深入地认识这个词语在法学上的意义助益甚微。无论从历史上还是从现实中的法律实践以及学说状况看,根本法的含义都是非常丰富的,它是一个在多种意义上使用的词语。
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