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[73]参见喻中：《法律文化视野中的权力》，111～116页，山东，山东人民出版社，2004；另见谢维雁：《论宪法序言》，载《社会科学研究》，2004（5），76～81页。；朱中一：《论中国宪法序言的特殊法律效力》：载《法律快车网》，http://www.lawtime.cn/zhishi/xianfa/xuyan/20070317/47946_9.html，2008年12月1日访问。
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[74]转引自［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，382～383页，北京，法律出版社，2005。
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[75]同上书，383页。
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[76]同上书，383～384页。
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[77]同上书，384页。
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[78]Alexy, Robert. A Theory of Legal Argumentation. Oxford, UK: Clarendon Press, 1989, p. 296．另见［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，298页，北京，中国法制出版社，2002。
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中国宪法序言研究 第三章 宪法序言中的根本法
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宪法在一国法律体系内是位阶最高的法律，这是从法的权威性与法效力等级性的角度来说的。宪法的最高法效力来源于宪法在实体上规定了整个法律体系中最为重要的事项，进而才能真正地奠定法秩序的基础。因而，在这个意义上，人们习惯地将宪法称作“根本法”或“根本大法”。然而由于立法者不可能完全把握立宪背景下的众多复杂因素以及当时立法技术等方面的尚存在缺陷，故此，关于何种事项必须在宪法中予以规范，当时并没有十分成熟的见解。以现在眼光看，构成一国实在宪法内的众多规定并非不分伯仲、具有同等的重要性。因此，当我们使用根本法一词的时候，尚需进一步地追问，根本法究竟是什么？宪法的根本性究竟表现在何处？在当下关于我国宪法序言的法律言说中常常纠结着对宪法之根本性的争论，由此亦非常值得深思，我国宪法序言与宪法的根本性之间是什么关系？其中是否或者在何种意义上包含着宪法的根本性规定？
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中国宪法序言研究 第一节 比较法视野下的根本法
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从字面上看，根本法乃是根本性的法律，其所指涉的无非是法律体系中比较重要的甚至是构成法律体系之基础的法律规范。然而这种看法对于深入地认识这个词语在法学上的意义助益甚微。无论从历史上还是从现实中的法律实践以及学说状况看，根本法的含义都是非常丰富的，它是一个在多种意义上使用的词语。
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一、实在法意义上的根本法与超实在法的根本法
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英国是世界上使用根本法一词较早的国家。早在1610年，怀特·洛克即在议会上发表演说，驳斥英王詹姆斯一世未经议会同意而擅自课税，认为这种课税违反了英国统治已经形成的政治架构并颠覆了英国的根本法（the fundamental law）[1]；1689年，英王詹姆斯二世被迫退位而离开英国，主要是基于被指控犯下两项主要罪行，其一是他图谋通过破坏国王与人民之间的原始协议以推翻英国宪法；其二是他在耶稣教会以及其他一些邪恶之徒的怂恿下破坏了根本法（fundamental law）。[2]在此之后的十七世纪的一系列审判中法院继续参照根本法作出判决。在这个时期英国人所使用的“根本法”与体现自然法或自然理性的普通法有着十分密切的关联，甚至有人认为此处所言的根本法就是普通法。[3]可以看出这种意义上的根本法是与制定法（statutory law）是相对应的。[4]但是后来随着英国政局的演变以及议会主权观念的兴起，英国的历史学家以及律师都不再认同根本法的观念，他们认为根本法与议会主权至上的政治格局是相冲突的，其在英国宪法里已经没有存在的空间，因而最终放弃了对根本法的依藉。然而，饶有兴味的是，美国人以另外一种方式承袭了英国十七世纪的历史。他们带着议会权力受到限制的历史记忆来到北美大陆，将这种限制议会权力的原则内化为美国成文宪法的一部分，并将这种蕴藏在美国宪法之中的根本法视为是对政治自由进行保障的最重要的措施之一。在美国，根本法表现为制定法。
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另外，值得注意的是，凯尔森在其纯粹法理论中塑造了一个与根本法极为相似的概念，即根本规范或基本规范（fundamental norm或basic norm）。[5]该规范并不是实在宪法的组成部分，但是它却是为实在法体系中的最高法规范——宪法提供效力来源的规范。[6]
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二、作为宪法的根本法与作为宪法之一部分的“根本法”
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（一）与宪法等同意义上的根本法
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1．组织法意义上的根本法。布莱克法律词典将根本法定义为“建立一个民族或一个国家的统治原则的组织法，尤其是指宪法”。[7]在这里根本法被认为是一个与宪法具有相同含义的概念。它表明，在立宪主义兴起之前，什么才是一个国家的法律体系中最为重要的规定。我国民国时期著名的学者张知本认为，凡是国家存在，就必须有领土、人民与统治机构，而统治机构为了国家必须行使统治权。而国家领土范围、人民种类以及统治机构组织与职权范围如何等重大问题必须由国家法（宪法）予以规范。[8]日本著名宪法学家芦部信喜持有相似的看法，他将这种宪法称为固有意义上的宪法。他认为：“一个国家无论采行何种社会、经济结构，都必须有政治权力和行使这种权力的机关存在，而规约这种机关、权力的组织、作用以及相互关系的规范，就是固有含义上的宪法。这种含义的宪法无论在什么时代、什么国家都存在。”[9]从国家组织法的角度，我们也可以理解我国《国语》上所提到的“赏善罚恶，国之宪法”究竟是何含义，它虽然没有提到组织法，但是“赏善罚恶”的职能主要是由拥有国家权力的组织来担当的，这是从国家功能的角度来定义宪法的。孙中山亦曾在组织法的意义上将宪法理解为“立国的根本大法”或“治国的根本大法”，并进而认为中国的“封建专制时代……也有宪法”。[10]
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2．立宪主义意义上的根本法。组织法意义上的根本法（宪法）在近代市民革命兴起后被“具有近代形式的根本法，即指有政治上民主自由的要求和国家机关权力的分立及其相互制约的总章程……作为立宪国的根本法”[11]所取代。宪法学家K.罗文斯坦对这种立宪主义意义上的宪法作如下表述：“基本法不得不对个人自律的领域，即个人的诸权利与基本自由作出明确的确认，同时也不得不针对某个特定的权力持有者或整体的权力持有者可能实施的侵犯而对此种领域作出保护性的规定……与权力的分割与限制相对应，一般的政治权力所不能侵入的这个领域，正是实质宪法的核心”。[12]这种含义的宪法和固有意义上的宪法不同之处在于，其最重要的目的不是致力于政治权力的组织化与成文化，而是限制权力和保障人权，这种通过限制国家权力以达到保障公民基本权利之目的的宪法在内容上主要有两种性质的规范，即统治机构规范（组织法规范）与基本权利规范构成。[13]从终极意义上看，前者是实现后者的手段，后者是前者存在以及发挥功能的目的。
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（二）作为宪法之一部分的“根本法”
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将根本法与宪法等同起来的看法与认为构成宪法的不同规范之间存在着上下价值序列关系的理论之间并不矛盾。曾如英国著名学者K.C.惠尔（K.C. Wheare）教授所言：“不是宪法的所有条款都较其他法律的规定，有同等的价值和重要性。有时，政府可能不得不决定，何者应予维护，何者应任其消失。”[14]在美国内战时期，林肯被谴责违反宪法规定，停止人身保护令中的权利。林肯辩解的理由是，如果他不拘留某些联邦敌人，联邦本身就可能被推翻；如果他不破坏宪法中某些部分，则它的其他的整个的法条即可能被废弃。因此为了保护美国人民的整体利益，不遵守或忽视宪法的某个部分，对于政府而言可能是必要的。以上这个事例表明，除了人们笼统地将宪法视为法律体系的根本法这种看法之外，有时人们也确实将构成宪法之一部分的某些规定视为根本法。就后者而言，究竟何为一部宪法中的根本性规定，往往与宪法修改的界限问题紧密相连，规范论者与事实论者就此提供了截然不同的不同的答案。
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芦部信喜乃是从规范主义角度论述宪法之根本性规定的典型代表。他认为，日本宪法中的那种共同立足于“个人尊严”原理之上的人权与人民主权规定构成了宪法的“根本规范”，是诸法律的法律。它们是不容许修宪权改变的宪法规定，因为修改宪法中的这些根本性的内容无疑是颠覆了近代宪法的本质要素并摧毁了修宪权本身赖以存在的基础（国民主权），是“所谓的自杀行为”。[15]美国联邦最高法院大法官罗伯特·杰克逊在西弗吉尼亚州教育局诉巴奈特一案中即曾将构成宪法的根本性规定（基本权利）作如下经典表述：“权利法案就是要使宪法上的某些主题免于政治争论兴衰变迁的左右，将它们置于政治上的多数以及官员们无法触及的超越地位上，并将它们确立为法院予以适用的法律原则。公民所享有的生命、自由、财产等基本权利不是通过民主程序能够决定的事项，它们不取决于选举结果怎样”。[16]
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