1702738220
1702738222
三、形式意义上的根本法与实质意义上的根本法
1702738223
1702738224
在根本法与宪法具有相同含义的情况下[20]，人们为了表征它的存在，往往从实质与形式这两个方面予以判断。也就是说，根据判断标准不同，人们有时在形式意义上指称根本法，有时在实质意义上指称根本法。
1702738225
1702738226
从形式上判断根本法的存在主要有三个标准：第一，根本法是一个法律体系中位阶与效力最高的法律。对于以法典形式存在的宪法来说，不管宪法典本身对自身的最高法地位是否明确地作出规定，这都是一种比较普遍的看法。然而这种看法的正确性是有限的，因为它只适用于成典宪法，对于像英国那样没有宪法典的国家，宪法性法律与其他法律不存在位阶与效力上的高低之分。如前文所述，根本法之概念在英国议会主权至上思想处于支配的情况下，其在法律体系内已经失去存在的空间。第二，根本法具有法典形式。从近代宪法产生的历史视角来看，成文宪法的实践在其最初的阶段就是为了对抗英国那种主要基于习惯与惯例的宪法实践。更为重要的是，人们基于根本法在法体系内的极端重要性的认识，认为有必要通过权威的机构与权威的程序以成文（准确地说是成典）的形式将其内容固定下来，如此不仅可以使根本法变得容易证实，同时也可以保证根本法的稳定性，防止其处于不确定或朝令夕改的状态。如果将宪法典作为判断根本法存在的依据，那么英国就没有这种形式意义上的根本法。第三，与一般法律相比，根本法的修改程序一般更为繁难。与宪法法典化所追求的目标相同——确保宪法的持久性、稳定性与权威性，成典宪法本身（宪法上的刚性条款entrenched constitutional clauses）通常都规定比较繁难的修改程序。以宪法修改程序为标准可以将宪法区别为“刚性”宪法与“柔性”宪法。所谓刚性宪法就是指通过设定一定的程序以确保宪法修改比普通法律修改更为困难的宪法。目前世界上完全禁止对宪法上的任何条款进行修改的宪法，即绝对刚性的宪法已经不存在了。将宪法修改程序与普通法律的修改程序不作区分的宪法，则被称为“柔性”宪法，在英国，宪法性法律分散在大量法律文件之中，不存在宪法性法律对立法机关的修改权的宪法限制。一般认为，英国宪法即是柔性宪法的典范。除了新西兰宪法之外，所有的成典宪法都处于绝对刚性宪法与柔性宪法之间，它们在宪法修改方面设置的障碍在程度上存在着差别。其中，有些国家的宪法修改由议会的绝大多数就可以完成，即议会自身就是完整的修宪机关；有些国家的宪法修改除了议会同意之外，还必须要求其他机构或人民（选民）的合作和同意才能完成。可以看出，刚性宪法主要是一个与成典宪法密切关联的概念。
1702738227
1702738228
以上所表述的三个判断宪法存在的标准之所以是形式上的，那是因为它们是从实质意义上的宪法派生出来的观念，因此只能从相对的意义上去理解。如果错误地将根本法在形式上的特征当作其本质，那么在理论与实践上都会面临严峻的挑战。比如，说宪法是效力最高的法律，必须从宪法规定的实质内容才能得到理解，而且这是将宪法作为一个整体加以判断的，尤其是从宪法典的角度上去判断的。构成宪法的所有的条款具有同等的重要性吗？[21]构成宪法的所有条款都比一般法律效力高吗？即便宪法比一般法律效力高，且被认为是一般法律的效力来源，然而它又在何种意义上成为一般法律，尤其是民法的立法根据？[22]宪法果真把构成一国法秩序的最为根本或基本的内容都规定在宪法典里了吗？难道在宪法实践中至为重要的宪法惯例在效力上低于宪法典内的某些规范？[23]正是认识到从形式上理解与适用根本法具有局限性，K.C.惠尔（K.C. Wheare）教授适切地指出：“在某些宪法中，对宪法的任何部分的任何种类的修改，只能通过某种一致的修改过程来完成。设计这种过程的本来目的是保障宪法的某些特定部分，但是，后来，它的适用范围却被扩展至整部宪法。这是没有必要的。完全正当的说法是：宪法的某些部分可以通过立法机关的简单多数来改变，其他部分只能由人民的同意来改变。”[24]更为重要的是，宪法设计的繁难的修改程序能否达到保障宪法持久性与稳定性的目的，还要取决于现实中起主导作用的政治力量是否真的就宪法中的规定达成了共识[25]，否则，只要“某一党派或党派联盟在议会中占有必要的多数，并且能够以某种方式满足繁难的先决条件，这种保证和稳定性显然就不起作用了”。[26]
1702738229
1702738230
根本法（宪法）的最高法效力、法典外观以及繁难的修改程序等形式上的特征唯有根本法的实质内容上才能得到正确地理解。然而，何谓实质意义上的根本法？如果一个国家的人民以及代表人民行使国家权力的人们不能就此达成共识，关于根本法的一切形式上的讨论所具有的意义将十分有限。从宪法发展史的视角看，关于构成根本法的实质性内容是什么，主要有两种类型：一是所谓固有意义上的宪法，它以规定国家权力机关的规范（组织规范或统治机构规范）为宪法的必要组成部分，这种规范以确定与划分各国家机关的权力为主要目的，但也涉及国家与人民之间的关系，但人民主要作为国家权力的统治对象与管理对象而存在；二是立宪主义意义上的宪法，它包括基本权利规范与组织机构规范，统治机构权力的分配与相互制约以保障公民基本权利为目的。法国1789年《人权序言》第16条所言的“凡权利未保障和分权为确立的社会，就没有宪法”最为明确地表达了立宪主义宪法的本质内容。这虽然是至明的真理，然而它也只是在有限的意义上或者在抽象的层面上说明根本法的实质内容。
1702738231
1702738232
基本权利规范对于法律体系的重要性与根本性必须在基本权利规范与统治机构规范的相互关系中才能得到真实的说明。如阿列克西所言，只有通过比较纯粹程序性的与纯粹实体性的这两个极端的宪法模式，才可以了解基本权利所意旨者为何。在纯粹程序性的宪法模式中，宪法完全由组织与程序规范构成。对立法机关而言，这意味着作为实在法的潜在内容的任何事项都不会被直接排除在外。有规则地且按照规定的程序与形式产生的所有事项都是实在法。一种纯粹程序性的宪法只能对何者可以成为实在法的内容起到间接的作用。在纯粹程序性宪法模式之下，立法机关的意志，其合理性与不合理性，以及对其行为自由的限制，对于法律的内容具有最终的决定性。假如某个立法机关具有任何特性，那么实在法就会具有任何内容。这种模式相当于这样一种基本权利理论，即按照这种理论，宪法基本权利对立法机关不具有约束力，也就是说，在这种理论之下，立法机关具有只要按某种形式就可任意限制宪法基本权利的权限。在这种理论之下，宪法自由就会成为乔治·耶里涅克所说的“不受非法力量干涉的自由”，而且宪法基本权利的实体意义就会缩减至零。[27]在这种情况下，宪法就是凯尔森所言的为制定法律提供权威的且其本身并不具有特定内容的授权规范，而法律体系就是一个动态体系，构成这个动态体系的“诸规范，只能由那些曾由某个更高规范授权创造规范的那些个人通过意志行为而被创造出来”。[28]
1702738233
1702738234
与纯粹程序性的宪法模式相对应的是纯粹实体性的宪法模式。在这种模式之下，宪法完全由实体性的基本权利规范构成，通过运用某些方法就可以从中推导出法律体系内每一个规范的内容。以这种宪法所构成法律体系就是凯尔森所言的静态法律体系，构成这个法律体系的“所有特殊规范，只能通过一种智力的作用，即通过从一般到特殊的推论才能得到”。[29]在这种情况下，所谓立法机关，其功能主要体现在宣告已经由宪法决定的事项上。在纯粹程序性的宪法模式下，由按照宪法条款范围内的规定所解决的事项，则由对纯粹实体性模式下的宪法条款之内容的承认所取代。虽然符合纯粹程序性模式的宪法是完全可能的，但是纯粹实体性模式的宪法的存在却会遭到质疑。[30]从世界各立宪国的宪法实态与宪法实践的角度看，宪法既不是完全实体性的，亦不是完全程序性的，而是具有实体与程序相混合的特征。它的实体性构成部分包括国家目的条款以及宪法基本权利规范；它的程序性部分的核心由关于立法程序的规范构成。依笔者之见，这两种规范共同构成宪法的实质性内容，它们是一对矛盾统一体。一部成功的宪法必须将这两种因素恰当的统合起来。宪法不仅为立法机关的意志形成提供权威性的基础，同时，因为基本权利规范的价值核心与根本法地位，其又为立法机关的意志形成设置了实质性的障碍，即它在本质上要求法律必须具有或禁止具有某些内容。[31]
1702738235
1702738237
四、可以司法适用的根本法与不可司法适用的根本法
1702738238
1702738239
根本法（宪法）虽为一个法律体系中的最高法律，但始终存在着被下位法与各种形式的公权力违反的可能性。为了防止宪法招致崩溃之状况的发生，势必在宪法秩序中建立保障宪法的制度。耶利内克在《一般国家学》（1900年）一书中提到公法的保障包括：（1）社会的保障；（2）政治的保障；（3）法的保障。在法的保障中又细分为：①监督，即行政的、财政的及议会的监督；②个人的责任制度；③裁判；④法的救济制度，即司法救济、行政救济、请愿、议会的上奏等。[32]耶利内克的宪法保障理论具有复杂的构成，以施密特与凯尔森为代表的法学家在耶氏理论的基础上进一步深化了宪法保障的模式研究。
1702738240
1702738241
施密特着眼于宪政秩序的前宪法要素，即政治要素去定义宪法，认为是政治统一体通过其作出的根本政治决断确定了何谓宪法，而不是相反。宪法就是政治统一体对自身的存在类型和形式作出的根本政治决断。因此，宪法的本质（或根本性）不在于其规范性，而在于政治性。同时，位于宪法之内的大量的宪法法规（即宪法律）作为规范性的规定则必须以宪法为其先决条件，其效力来源于宪法。[33]宪法的守护者（保障者）究竟属于公权力的哪一个分支，只有在考察非常状态的情况下，才能作出明智的选择。由于法院（不管是最高法院还是宪法法院）只能且必须依据宪法律对一般法律进行合宪性审查，在面对正常的法秩序遭到破坏的非常状态时，其缺少作出政治决断的能力，因而不适合于作宪法的保障者。施密特认为现代议会机构在不同政党的对立中演变成了各种冲突利益角逐与妥协的场所，它不仅不能肩负保障宪法的职责，而且还会使宪法陷入岌岌可危的境地。最终施密特认为对政党政治具有超越性且能够代表政治统一体在非常状态下作出政治决断的共和国总统才适合于作为宪法的保障者。总之，施密特的宪法保障理论的要点如下：关于宪法是什么，由总统说了算；关于宪法律是什么，由法院说了算。换句话说，在非常状态下，为了维护宪法的存在，由总统进行政治决断；在常规政治条件下，关于法律是否合宪，由法院根据宪法律作出裁决。施密特从终极意义上否认宪法的司法适用性，在常规政治的意义上又承认宪法律的司法适用性。凯尔森与施密特适相反对。他认为国家秩序并非是先于并决定法律而存在的事实状态，它本身就是法律秩序，因为“若干人之所以形成一个共同体，只是因为一个规范秩序在调整者他们的相互行为……作为共同体的国家与法律的关系，并不像人与法律的关系那样，是自然现实或类似自然现实的社会现实”。[34]法律秩序是按照众多的法律规范建构起来的秩序，这些法律规范以宪法为最高规范构成了一个具有位阶高低关系的体系。对于凯尔森而言，保障宪法与维护法律秩序的统一性是一致的。那么，究竟由公权力的哪一个分支来决定低级规范是否符合高级规范？“只有一个必须适用高级规范的机关才能作出这一决定。”“关于一个低级规范是否符合一个高级规范的问题也只能由一个机关以一定程序加以决定（而机关与程序都是由法律秩序所决定的）。”[35]他反对施密特提出的以民选的总统作为宪法的守护者，认为作为政治部门的立法与行政机关均具有危害宪法的潜在品质，不适合于作为保障宪法实施的政府分支，继而首倡由宪法法院保障宪法的实施。[36]很显然，在凯尔森那里，宪法是应该被司法机关适用的。
1702738242
1702738243
以苏联为首的社会主义国家对宪法的司法适用基本上持否定态度。斯大林曾指出：“宪法并不是法律汇编。宪法是根本法，而且仅仅是根本法。宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作，而要求有这种工作。宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。”[37]这种将宪法的功能定位于一般法律的立法依据的做法“有可能使之为此而失去了保障其规范性的一种最具有效的法律技术手段，即违宪审查制度或宪法诉讼制度。推而广之，当斯大林把宪法断定为‘仅仅是根本法’，而且只为立法机关进行其他立法提供‘法律基础’时，宪法的这种宿命就在隐隐约约之中被敲定了。”[38]当宪法不能由司法机关通过适用而进行有效的保障时，它就必须由其他国家机关保障其实施；如果其他国家机关也不能有效地保障其实施，那么它就不可避免地沦落为卡尔·罗文斯坦所言的“名义宪法”、甚至“语义宪法”。[39]
1702738244
1702738245
从宪法实践方面看，宪法的司法适用乃是确保宪法规范性与实效性的最为有效的手段，因此学界的一般见解是，基本法或根本法（fundamental law）通常与司法审查制度之间存在着密切的联系，根据司法审查制，最高法院在立法机关制定的法律的效力受到质疑时有最后决定权，并必须裁定这些法律是否符合基本法。正是在这一意义上，英国就不存在根本法。
1702738246
1702738247
1702738248
1702738249
1702738251
中国宪法序言研究 第二节 我国学界的见解及存在的问题
1702738252
1702738253
在我国学界，比较早地论述宪法之根本性的当属肖蔚云教授。他认为宪法的根本性体现在三个方面：第一，宪法规定的内容是国家制度与社会制度的基本原则。比如，美国宪法确定了三权分立的原则，我国1954年宪法则规定了我国的国家性质、政权形式、经济制度、过渡时期的总任务、国家机构和它们的组织与活动原则、公民的基本权利和义务等，这些内容都是国家制度与社会制度的根本原则。第二，宪法具有最高法律效力，其他法律的制定要以宪法为依据，不能与宪法相抵触。第三，宪法的制定与修改程序不同于普通法律。[40]
1702738254
1702738255
吴家麟教授基本上与肖蔚云教授相同的方式界定了宪法的根本性：第一，宪法的内容和普通法律不同，宪法规定的是国家的根本制度，规定社会制度和国家制度的基本原则；第二，宪法的效力和普通法律不同，它是制定普通法律的依据，普通法律的内容必须符合宪法的规定；第三，宪法的制定、修改程序和普通法律不同。[41]此后，我国学界的一些著名的学者，如何华辉教授[42]、张庆福教授[43]等均是在与上述两位学者几乎相同的意义上论述了宪法的根本法特性。以上这种关于宪法之根本性的认识对我国宪法学的发展影响非常深远。可以看出，这些学者比较注重以实质与形式相互结合的方式来界说宪法的根本性。曾如蒋碧昆教授所言，凡是只具有根本法内容上之属性的宪法，称为实质意义上的宪法；凡是同时具有根本法形式上之属性，即规定有最高法律效力、有严格制定或修改程序的宪法，称为形式意义上的宪法。[44]
1702738256
1702738257
其实，这种从宪法的形式性与实质性特征界定宪法之根本性的做法并没有超越前人。我国宪法学的老前辈王世杰教授与钱端升教授早在民国十六年（1927年）出版的《比较宪法》一书中，就已经从形式与实质两个方面对宪法的特征进行区分。宪法在形式上的根本性主要体现在两个方面：第一，宪法的效力高于普通法律；第二，宪法的修改异于普通法律。宪法在实质上的根本性，即其内容的根本性则体现在：第一，关于公民个人的基本权利和义务；第二，国家机关的组织、职权及其相互关系。[45]很显然，王世杰与钱端升的观点与立宪主义的精神更为吻合。在稍后的民国二十二年（1933年）出版的《宪法论》一书中，兼具官僚与学者双重身份的张知本也是从实质与形式两个方面界说宪法。他认为实质意义上的宪法就是规定国家组织及其活动范围之原则，而形式意义上的法则具备两个特征，即修改上的特征与效力上的特征。[46]
1702738258
1702738259
正如前文所述，从形式意义上界定宪法具有很大的局限性，因为宪法的最高法与繁难的修改程序特征往往只适宜于言说成典宪法，而对于像英国这样的不以宪法典形式存在的宪法就不适用了；更为重要的是，宪法在形式上的特征要最终归结于其在内容上的根本性。“宪法之所以具有最高的法律效力，之所以制定与修改必须遵循严格的程序，从根本上来说决定于宪法的内容。”[47]然而，问题在于，构成一部宪法的所有内容是否具有同等的重要性或者说是否都是根本性的？何谓构成一部实在宪法的根本性的内容？笔者认为关于实在宪法的所有讨论都必须从这个问题开始。这是建构法教义学意义上的宪法学的逻辑起点。
1702738260
1702738261
李龙教授认为，“宪法规定的根本问题主要包括：（1）国家的根本制度。如我国规定的根本制度是社会主义制度，同时还包括国家的根本政治制度和根本经济制度；（2）国家机构和各国家机关的职权与责任；（3）公民的基本权利和义务；（4）国家的基本政策，如外交政策、经济政策、文化政策等；（5）国家的象征与标志，如国旗、国徽与国歌等；（6）治国基本原则与基本方略”。[48]以上所提到的这些规定几乎涵盖了我国宪法的所有内容，这些内容并不具有同等的重要性，比如关于国旗、国徽的规定与规范国家机关的规定或者公民基本权利规范之间在价值序列上有着重大差异，将它们并列起来无助于说明宪法的根本性。殷啸虎教授认为从内容上论证宪法的根本性比较困难，他选择从宪法所调整的社会关系的角度来界定宪法的根本性，因为宪法的根本性在于其所调整的乃是整个国家最根本的社会关系，即国家权力与公民权利之间关系。[49]笔者认为，从社会关系的角度探讨宪法的根本性固然是可取的且必要的，但是，它不能取代对宪法之根本性内容的探讨，毋宁，探究宪法的根本性，不仅要说明构成宪法的何种内容对于宪法、甚至对于整个法秩序而言都是根本的，而且还要说明构成一部宪法的多个根本性的规定之间究竟是何种关系？在探讨此问题的过程中，比较法的视角是必不可少，但是落脚点应该是我国的实在宪法，因为这是法教义学的工作范围与工作对象。
1702738262
1702738263
其实，我国的宪法文本对宪法的根本性问题提供了某种实在法之内的答案。我国宪法序言最后一个自然段宣明：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”从该语句中，我们可以清晰地看到，“国家的根本制度与根本任务”是我国宪法的根本性内容，这是确定无疑的。然而，何谓“国家的根本制度”？肖蔚云教授认为：“所谓根本制度就是国家制度和社会制度，包括国体、政体和经济制度等内容。”[50]这一见解已经成为通说。而“国家的根本任务”的内容则非常具体地由宪法序言第七自然段予以表述。饶有兴味的是，以上这两个方面的内容均与宪法序言密切相关。宪法序言真的蕴藏着宪法之根本性的规定吗？如果是，它们又在何种意义上可被称为宪法的根本性规定？以上这两个方面的根本性内容均没有言及近代宪法的精神所在，即人权保障的原理，即便它们是我国宪法的根本性内容之一，然而，尚需追问，它们与基本人权规范之间存在怎样的关系？
1702738264
1702738265
1702738266
1702738267
1702738269
中国宪法序言研究 第三节 我国宪法序言中的根本性规定
[
上一页 ]
[ :1.70273822e+09 ]
[
下一页 ]