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陈文将我国宪法的根本性规定归结为具有优先秩序分别的“五大根本法”，即中国人民在中国共产党的领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。在这五大根本法中，除了民主集中制由宪法总纲予以规定，基本权利保障由宪法第二章予以规定，其余三大根本法则由宪法序言作出明确的表述。仅仅从陈文对这些根本法的排序便可以看出，在陈端洪的视野里，宪法序言是何等的重要，它包含着我国整部宪法的最为根本性的规定。[71]以下分别透析“五大根本法”论断及其论证结构。
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1．第一根本法：“中国人民在中国共产党的领导下”。第一根本法涉及的是国家主权问题。世界各国宪法学的各种流派均认同，国家主权问题是宪法的核心问题，国家主权的规定是宪法的根本性规定之一，这没有什么新颖之处。问题在于，国家主权的所有者是谁？近代宪法以来，各国（无论资本主义国家，还是社会主义国家）宪法学的主流见解一致认为，国家主权的归属者是人民。陈文的特别之处在于：首先，中国的国家主权的归属者具有复合结构。从宪法文本上看，我国的主权者是中国人民。这是再清楚不过的。宪法序言第五自然段中“中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”的事实性陈述，以及正文第二条第一款[72]，第二十九条第一款[73]，第七十六条第二款[74]，均十分准确地表达了人民乃是中国唯一的主权者。陈文标新立异地提出“复合结构”主权说的理由是什么呢？在陈看来，谁是主权者取决于权力的事实。他非常露骨地指出：“宪法是权力的派生物，而权力是一种事实，因此，宪法乃是权力事实的附属品和工具。”[75]以此为前提，他主张不仅要在“做成”的意义上来理解宪法，而且要在“生成”的意义上来理解宪法。我国宪法是如何生成的呢？它是中国人民在中国共产党的领导下制定的。从立宪时刻一直到当下，中国共产党都是政治权力的掌握者。正是这样一个权力的事实，以及“中国人民在中国共产党的领导下”所取得的革命和建设成就的历史事实，使得陈端洪认为有必要将宪法规范意义上的单一的主权者改造成一个复合结构。其次，陈文认为以这种复合结构为根基，才能形成内部融贯且真实的宪法理论。他认为建构这种关于“中国人民在中国共产党的领导下”的法权结构的理论乃是中国宪法与政治理论的当务之急，“政治法权结构必须体现为一种具体的宪法结构，而不能停留在现在的绝对宪法和宪法律相分离的水平上……绝对宪法和宪法律分离，就是指共产党的领导权和国家权力的组织没有在宪法律上形成一种具体的结构。宪法学上介绍的权力组织和流程仅仅限于‘国家机关’，无法将权力的分配原则和权力的组织原则衔接、协调起来。这样的宪法学既不具有真实性，也不具有规范理论的逻辑完整性、一致性”。[76]不管是基于方法论上的从实然的权力事实推导出应然规范的立场，还是为了建立所谓的真实性的宪法理论的目的，陈端洪都已经走得太远了。在他看来，“中国共产党历史性地承当了中华民族整合的政治组织，共产党的领导是中国人民得以成为主权者的关键因素，中国共产党是中国人民作为主权者的内在构成要素……共产党的领导是第一根本法的核心”。在他所营构的复合性的主权结构里，人民被矮化或虚化，人民只不过是附属性的存在，或者是一个修饰语。[77]这种论调与时代精神严重背离。诚如林来梵教授所言：“即使我们党和国家的正统的政治体制形态也很难容受他的这个观点。”[78]
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宪法与权力（包括与实际上的权力事实）之间的关系是宪法学必须直面的重点问题，陈文对该问题进行深入思考本身是值得赞赏的。惠尔教授曾强调：“为某共同体起草一部构建最优良政府的宪法的过程，必须以在该共同体中起作用的社会力量为基础。”[79]认真考量现实的力量（权力事实或者社会事实），是任何规范制定者（包括立宪者）应尽的义务。但是这不意味着权力的事实可以直接决定着规范的内涵与效力。就此而言，必须支持凯尔森的如下观点：“规范效力的理由……不是规范符合于现实。规范并非因为它是有实效所以才有效力。关于为什么某件事应当发生的问题绝不能用断言发生某事来加以回答，而只能用断言某件事应当发生来加以回答。”[80]另外，陈文混淆了主权与治权的关系。中国共产党是执政党，这是我国宪法予以确认的。其确切含义是中国共产党被授予治理国家的权力。在任何国家，都存在并需要某种政治权力来表现政治统一体的政治意志，但是这种权力在本质上不是主权，而是从属于主权的管理权或治理权。[81]现代宪法学与政治学均已不再坚持主权是绝对的、不受限制的观念，曾如约翰·洛克所言：“一切权力，均是为达到某种目的而被托付给某主体的，自须受该目的的限制。”[82]
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2．第二根本法：社会主义。关于为什么社会主义是第二根本法，陈文提出两条理由：一是历史经验证明走社会主义道路是正确的。宪法序言第六自然段所陈述的社会主义建设取得的成就即是证明；二是社会主义是主权者的政治决断。因为它是主权者的决断，所以它是根本法。与对第一根本法的证成相比，陈文对第二根本法的论证要显得薄弱得多，其说服力非常有限。这是必然的。因为何谓社会主义，在政治学上历来就是个争论不休的话题，其在法学上目前也尚未、甚至不可能形成确切与统一的内涵。我们所坚持的社会主义只能是“中国特色的社会主义”，它与原旨主义意义上的社会主义已经有很大的区别，它“强调中国国情，强调实践，强调中国人民的创造性”。笔者认为，倘若维持社会主义的根本法地位，可将其理解为一个包含“四项基本原则”其他三项内容的概念。这样社会主义不仅具有意识形态的内涵，又具有了制度的内涵。其中，马列主义的意识形态、党的领导与人民民主专政的政权性质是比较稳定的因素，而社会主义的经济制度等则在改革开放中处于主权者人民不断界定的过程中。即便是如此理解，如果与第四根本法相比，也很难说社会主义具有第二根本法的地位。
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3．第三根本法：民主集中制。对于民主集中制为什么是第三根本法，陈文的论述不仅更为薄弱，而且自相矛盾。传统宪法学认为，宪法主要由人权规范与统治机构规范两大部分构成。统治机构规范是宪法的根本性规定，这是一个完全可以成立的命题。所谓民主集中制，无非就是政权组织形式，与资本主义宪法中的权力分立制形成对应关系。在陈看来，由于民主集中制不像西方国家的权力分立原则侧重于各权力部门的独立性与相互制衡，而是强调各权力机构之间合作与统一，因而“没能在国家机关之间、中央和地方之间确立一种稳定的法权关系，是无休止的权限争议的制度渊源……中国反反复复进行机构改革，永远不能建立一个稳定的有效的权力结构，这和没有确立分权原则不无关联”。[83]很明显，陈文认为民主集中制是存在诸多弊端的制度，并不是一种很成功的制度，那它又如何成为宪法的根本性规定的呢？
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4．第四根本法：社会主义现代化建设。陈文认为，只有将宪法与中华民族的历史命运联系起来，才能理解——以国家根本任务作为宪法之根本法——这一中国宪法的特色。对这一见解笔者是赞同的。众所周知，我国宪法对国家任务怀有强烈偏好，这是任何一个后发起国家为了迅速摆脱贫穷落后状况而在宪法上表达民族振兴意愿的自然表现。新中国成立后制定的四部宪法均一以贯之地显现了这种倾向。宪法的功能不仅表现在巩固新政权、维持新秩序方面，在改革开放时期，为了振兴国族，它还通过确定国家根本任务的方式，为国家设定明确的发展目标。在中国宪法学的视界里，宪法主要是民族振兴之法，宪法浸透着治国者致力于国家发达与民族崛起的强烈情怀。从规范主义的角度看，与国家根本任务确定的“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”这个目标相比，陈文所提到前三大根本法均是实现这个目标的手段而言，因而，在根本法地位上应位于国家根本任务之下。
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但是，笔者不赞同陈文的如下观点，即国家根本任务只是“一个民族、一个执政党的抱负、策略，不是规范”。国家根本任务尽管具有宏观性与纲领性，但并不缺乏规范性。它是约束公权力的根本法之一。由于宪法总纲的各个条款均是对根本任务的具体化，因此，可将国家根本任务视为我国宪法的概括式的“公共利益”或“公共福祉”条款。本文第五部分对此有详细的论述。
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5．第五根本法：基本权利。陈文认为前四大根本法均不能涵盖基本权利，但是“宪法专设一章专门规定了公民的基本权利和义务，既然宪法整体上是根本法，那我们就没有理由说基本权利不是根本法”。[84]如果按照这种逻辑进行推论，那么我国宪法内的任何规定都具有根本法地位了。以这种方式证成基本权利的根本法特性恰恰不能有效地说明，在我国宪法中基本权利具有宪法的核心价值地位。在陈看来，“社会主义宪法的权利观基本上是实证主义的，反对自然法和自然权利学说……宪法把一些权利作为基本权利列举出来，同时规定一切权利都受制于法律，在政体上奉行人民代表机关至上……换言之，基本权利成了立法行为的道德原则，具有道德的优先性，但不具有法律约束力”。[85]“在仍然宣扬危机意识，强调整体生存目的，追求富强的时代，我们一方面不能漠视基本权利，另一方面也不可能以个体的基本权利作为压倒一切的价值。另外四个根本法具有更高的地位，”[86]陈文虽然也认同一些基本权利应该被尊重，还有一些政治自由应该得到保障，否则政治体制就缺乏根基。也就是说，在陈的视野里，基本权利的存在本身并不是目的，而只是政治体制存在的条件或手段。这与近代以来立宪主义的旨趣是背道而驰的。
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综上所述可见，陈文的“五个根本法”论断在分析框架上借用的是施密特的政治宪法学。总体上而言，其对施密特理论的运用在第一根本法和第五根本法的分析上是比较“成功的”，而在其他三个根本法的分析上则显得论证薄弱、甚至逻辑混乱。陈文的论证理路达致如下：他在阐释宪法序言当中的文本时是为了证明政治现实的合法性；而解释政治现实的合法性或者说必然性的时候又用其来佐证宪法文本。那么在这里对文本解释和对现实的政权的解释是互相印证。在这个论证过程中，其所秉承的乃是从实然当中直接推断出应然的研究进路。巧合的是，如上文所述，施密特也曾论述过魏玛宪法中的“五个根本法”。关于这五个根本法是如何来的，以及它们之间的关系如何，也许施密特的论述更为严谨和明晰。[87]不管怎样，陈端洪的尝试对于推动中国宪法学的多元化发展以及增进学术讨论来说都是有意义的。但如果说“陈老师的方向，应该是中国宪法学未来的方向”（翟小波博士如是说），那恐怕有些盲目乐观了。
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中国宪法序言研究 第四节 规范宪法学的立场与观点
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一、立场的重要性及事实论的谬误
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法律工作者以其专业理想、知识、技能对法律规范的产生或实施发挥着不可或缺的作用。而法律规范一旦形成就会与各种各样的事实性因素交互作用，从而为国家秩序及社会生活的塑造发挥着积极的建构作用，法律在现代社会中发挥的作用越大，我们越是要关注法律工作者对于法律效力根据问题所持有的立场，因为法律所能发挥的社会作用与法律工作者对法律持有的立场之间存在着密切的关联性。依魏德士之见：“法律工作者……倘若没有自己的立场，将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具，成为权力者的法政策目标、甚至罪恶的法政策的工具。”[88]其实，法律工作者不可能没有自己的立场，有区别的只是研究者对自己的立场是否达到自觉以及是否明确地表达出来而已。对法学研究而言，不仅立场是重要的，而且持有什么样的立场更为重要。笔者以为，以施密特为代表的事实论（由事实决定规范）的立场从根本上说是错误的。因为：
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从本体论的角度看，将法律的效力根据乃至法律的存在归结为某种事实，其根本错误在于没有意识到规范作为独立客体，其属性无法以非规范的属性来理解这个基本的事实，因而也就没有认识到，研究规范的学科[89]所属的领域是一个自主的领域，不可能将它归属于其他学科或科学之下。相对于“原始事实”（brute facts）[90]而言，法律并非附带性的、派生性的因素，对于人类世界而言，它无疑具有构成性。[91]任何人均无法设想没有规范的人类世界。事实论的各种形态，不管是政治宪法学，还是现实主义的法学[92]抑或是所谓的唯物主义法学[93]，在法的效力根据上均带有还原论的研究方法特色，其结果是把所有的法律问题还原为社会学上的事实问题。它们指责法教义学与规范主义法学把不存在的东西具体化了，然而，它们无法回避价值判断，否则，连为什么要研究这个问题都解决不了。
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从语义学的角度看，人类语言具有复杂的构成，其中既有描述性的、又有指令性与评价性的。法律工作者的一项重要任务就是将它们区分开来。语言学家将能够被证明是真或假的陈述语句称为事实性陈述语句，而将告诉人们应当或者可以如何行为的语句称作规范性语句，法律规范是不能从逻辑意义上的真实概念（客观存在与认知的一致性）角度被判定为“正确的”或“真实的”，只能从基本的价值秩序角度来判断其可能是适当的、有益的或必要的。法规范不是客观事实的保护者，而是对历史形成的、符合目的性、适当性以及“正义”的相对表述。[94]因此，凡是在分析规范、价值、目标或目的论的地方，我们必须以一种不同于描述原始事实的语言模式来表达规范性的存在。[95]语义学的研究成果表明，将规范最终归结为事实是不可能的。
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从效果论的角度看，事实论与规范论对待政治权力的不同态度所导致的后果亦有径庭之别。将规范归结为事实意味着所谓规范性的要求即是应当按照事物本来的样子去行为。其遵循的逻辑是：凡是存在的就是合理的。申言之，凡是与居于统治地位的存在相一致的就是合理的。规范从实存开始，最终再回到实存。规范要么是多余的，要么就是一种实存对付另一种与之相竞争的实存的手段。于此，法律工作者的宿命只能是实权者的工具。施密特将法秩序的统一性确立在政治存在之上，斥责规范论者将法秩序的统一性建立在某些根本规范之上的做法是一种粗陋的虚构。他过于看重法秩序之统一性的现实根基，而且对实存的政治权力实现民族理想方面的作用寄予过高的期盼。[96]殊不知，规范论者对规范抱有敬意，对权力怀有戒备，内中大有深意。凯尔森的纯粹法学以拒斥政治意识形态的方式表达其对于正在掌权者以及渴望掌权的人的戒备之心[97]，尽管这种方式遭到批评。规范论并非无视现实的空疏之论，它表达的正是如何应对现实的态度、立场以及方法甚至还包括技巧[98]，规范论者并不否认主权者是某个施行意志和命令的实体，而是坚持其必须接受以尊重与保障人权为指向的规范的约束，避免其恣意而为。
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二、规范主义的立场
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规范主义与形式各异的事实论之间存在对立关系，笔者不避陋见，将其若干要点阐释如下：
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首先，规范主义严格坚守规范与事实的二分法。在面对事实论的种种挑战时，传统规范主义对规范与事实之间的区分采取相对主义的态度，认为在某些条件下规范可从事实推导出来。[99]出现这种情况的原因在于，对事实缺乏深入的分析。事实一词具有多种含义：（1）指与规范处于并列关系的原始事实（brute facts）；（2）指规范与原始事实交互作用之结果的社会事实。这种事实内在地蕴含着规范和原始事实两种要素；（3）规范本身也是一种事实。凯尔森之所以能够对实定法体系采取科学主义的研究态度，前提是把实定法体系当作某种客观的事实对待。规范主义只承认由规范或社会事实中包含的规范性要素中推导出规范。
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其次，规范主义妥当地处理事实与规范的关系。规范主义坚持规范与事实的二分法，但并非无视事实的存在。恰恰相反，它不仅对规范约束的事实进行深入探究，而且对规范得以形成的历史背景事实予以细致考量。正是由于各个国家在不同的历史阶段面临的事实状况的差异，因而表面上相同的规范往往具有不同的内涵。在规范主义的论证脉络中成立的规范总是承载着时代价值诉求的规范。因此，形式相同的规范的内涵以及规范作用的方式也是有差别的。但是，事实的差异性事只是问题的一个方面，另一方面，各国需要解决的问题也具有共性。这使得使得各国之间的法制借鉴成为可能，由此比较法才成为一门有意义的法学科。
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最后，规范主义以法教义学[100]作为其基本的工作方法。规范主义的基本工作方法是法教义学的，其主要任务是对本国实定法进行解释并使之体系化。[101]法教义学以其所独具的直接面向法律实践的品性在当今法治比较成熟国家的法学研究中均处于主轴性地位。这一点在美国、德国以及日本等国的宪法序言研究中已经得到比较充分的体现。虽然比较法在宪法研究中是重要的，但它只是为本国实在法研究服务的方法或手段，最终的结论一定是关于我国实在宪法的某种见解。
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三、规范主义的论证思路与见解
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