1702738630
1702738632
五、我国台湾地区的研究与司法实践状况
1702738633
1702738634
台湾学者对宪法序言的研究主要集中在其法律效力与裁判效力问题上。陈新民教授认为宪法序言（前言）在整个宪法中可以作为宪法解释与适用之时的依据，其作为宪法文本的一部分具有宪法效力与法拘束力的性质。[21]陈慈阳教授认为，虽然宪法序言表达的内容具有高度的政治性，但并不影响其作为最高效力的宪法规范的本质，但是由于宪法前言过于抽象化，无法直接独立作为违宪审查的标准，即只有与宪法中的其他条文结合起来才能成为违宪审查的标准。至于宪法前言中的国家政策规定，陈慈阳认为，它具有纲领性条款的性质，虽然国家未必承担立即实现的积极义务，但是却承担了不得违反基本国策而行使公权力的消极义务。[22]汤德宗教授认为，由于宪法前言揭示了宪法的根本原理以及制宪之目的，因而它是宪法的一部分，并且可以间接地作为宪法解释与适用的依据。关于宪法前言与宪法正文之间的关系，他指出，就同类事项而言，宪法正文的具体规定优先于宪法前言的抽象规定。宪法前言只有在宪法正文没有明文规定或者虽有明文规定，但在其文义范围内有多种选择可能时，才能发挥宪法前言在解释宪法中的功能。[23]在司法实践中，“司法院大法官”曾于1963年援引宪法前言，以国父遗教为制宪依据证明“监察院”拥有向“立法院”提案权的合宪性。“司法院”这种举动第一次肯定了宪法前言在宪法解释中的可以作为合宪性判断的依据。[24]
1702738635
1702738636
综上所述可见，一般而言，在西方宪政比较成熟的国家和地区，学者们并不一般性研究各国宪法序言，主要针对本国宪法序言展开研究，主流学说以及司法实践均倾向于认同宪法序言是宪法的有效组成部分，具有法规范意义上的效力。争议比较大的是宪法序言是否具有裁判规范的性质以及能否作为司法审查的标准。另外，它们也往往论及宪法序言在宪法解释中的作用以及宪法序言与宪法修改之间的关系。
1702738637
1702738638
1702738639
1702738640
1702738642
中国宪法序言研究 第三节 我国学界的各种观点及其论证结构
1702738643
1702738644
由于我国宪法序言与以上诸国宪法序言在内容构成上存在着一定的差异[25]，因此，以本国宪法序言为中心的学术讨论便不可避免带有突出的本土问题意识。为了论述上的清晰与便捷，笔者将近三十年来围绕宪法序言的法效力问题而形成的学术观点概括为三种类型，即全部无效说、全部有效说以及部分有效说。以下在对各派学说进行分析的基础上，提炼出内中存在的各种需要进一步深入探讨的问题。
1702738645
1702738647
一、全部无效说
1702738648
1702738649
国内论著对宪法序言的研究主要集中在宪法序言的概念及宪法序言的法律效力问题上。
1702738650
1702738651
蔡定剑教授认为，宪法正文之前的一段文字都是序言。他认为宪法序言是没有法律效力的，不仅宪法序言中宣告性的、记叙的内容没有效力，而且关于国家的指导思想原则和国家根本任务的规定、甚至连宪法序言最后一个自然段对宪法的根本法与最高法地位的确认也不具有法律效力。理由是：这些规定都不具有规范性、不具有可操作性。而且如果宪法序言有法律效力，会给宪法的适用带来不确定性。其结论是，宪法序言是可有可无的，它并非宪法的必要组成部分。[26]毫无疑问，关于宪法序言的法律效力，蔡定剑教授持全部无效说。
1702738652
1702738653
张千帆教授以及翟小波博士的观点与上述蔡定剑教授的观点极为接近。张千帆教授从宪法实施的角度讨论我国宪法部分内容已经没有存在的必要性。他认为：“中国1982年宪法规定了大量的政策取向的条款。除了‘序言’之外，‘总纲’集中规定了国家的基本政策，尤其是经济制度取向……现行宪法对这些事项的规定体现了宪法观念上的混乱，而引起这种混乱的根本原因在于宪法一直未能有效实施……这些都不是宪法应该规定的事项。”[27]张千帆教授想要表达的是，宪法之所以没能有效的实施，其原因在于我国宪法在序言与总纲中规定了大量的根本无法实施的事项，而不是因为宪法不能有效实施导致人们宪法观念的混乱。的确，宪法不能有效实施的原因是多方面的，其中宪法本身的规范性则是影响宪法实施的因素之一。[28]但是，从宪法实施的必要性出发反推出作为宪法之组成部分的序言与总纲无须存在的论点，不仅与立法者原意产生无法调和的冲突，而且在理论上和法律实践上均难以成立。翟小波博士认为：“宪法首先是法律文件，它不是宣传册。法律就应该有法律的样子，宪法的每个条文都必须由行为模式和法律后果构成。序言不是法律条文，所以，宪法不该有序言。序言只能给宪法添乱。”[29]显然，翟小波博士以更为形式化的理由表达了对整个宪法序言的否定思想。以上三位学者的立论根据基本上是一致的，即宪法必须是可以实施的，宪法中的规定只有在内容上符合法律规范的完整结构（法律条款必须由行为模式与法律后果构成），宪法在性质上才算得上是法律。法律的标准必须是明确的或可操作的。凡是满足这个条件的宪法规定才是可以实施的，才是宪法的必要组成部分，反之，凡是宪法中规定不明确的或难以操作的内容统统应该删掉。[30]
1702738654
1702738655
综上所述可见，完全无效说坚持的是严格的规则主义模式，即凡是宪法中不具有完整的规范结构的规定均不具备法规范的效力，均应从宪法中排除掉。不管该学说的内在动机是什么，其所得出的结论是建立在一种高度形式化的论证模式之上的。这是一种对宪法学这门复杂的学科极为简单的处理方式。如果该学说想要得到学界的普遍认可，其必须慎重地应对如下问题：（1）宪法是表达制宪者价值诉求的多种意义的复合载体，宪法序言以及宪法总纲中所表达的价值在整个宪法的价值序列中究竟处于何种地位？将它们从宪法中完全予以排除，是否意味着它们在本质上是完全不重要的规定？（2）宪法规则是否是宪法规范的唯一表现形式？宪法规范有哪几种表现形式？宪法序言中是否包含着宪法规范？以及其是否具有法规范意义上的效力？其效力表现形式如何？
1702738656
1702738658
二、全部有效说
1702738659
1702738660
在宪法序言是否具有法律效力的问题上，许崇德教授反对无效说与部分有效说。他从形式与实质两个方面论证宪法序言具有整体上的法律效力。首先，从形式上看，宪法序言虽然在表现形式上与条文不一样，但是宪法在全国人大常委会通过的时候是作为整体通过的，宪法序言是宪法的不可分割的一部分，全国人大赋予宪法在整体上的法律效力，也就必然赋予作为宪法之一部分——宪法序言最高法律效力。而且，他反对从分析的角度认定宪法序言的部分内容有效力，部分内容没有效力的观点；其次，从实质内容上看，宪法序言最为集中地体现了中国共产党的基本主张和人民的根本意志，是宪法的灵魂，因而应当具有与宪法正文同样的法律效力。[31]学者谢维雁似乎也主张我国现行宪法序言的整体效力。他认为整体效力是指宪法序言作为一个整体被认为是具有法律效力的，但却不必深究每一段文字、每一句话具体的法律效力。它主要通过宪法正文条文，一般法律法规，及政治机关、各种组织的行为与宪法序言（主要是其精神）不相抵触来实现；而不是必须由一定机关及其人员直接依据某一段文字进行的“施行”或“执行”活动来实现其法律效力。[32]
1702738661
1702738662
学者汪进元侧重于从宪法文本的角度论及宪法序言的法效力论题。他认为，宪法序言最后一个自然段“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果”之规定包含了历史事实的记载部分，由此可以推断出宪法本身赋予了‘历史事实部分’根本法的法律效力的结论。而后他又认为，宪法序言中的史实条款不具有直接的规范性作用和效果，它只是表明对前人奋斗历程与胜利成果的确认和赞扬，对后人有教育和感化作用。其观点前后似有矛盾。[33]
1702738663
1702738664
学者朱中一意识到要符合逻辑地判定宪法序言在整体上具有法律效力，就必须证明构成宪法序言的不同组成部分具有法律效力，尤其要证明序言中的历史事实陈述部分具有法律效力。他认为宪法序言前六段是关于历史的描述符合历史唯物主义的逻辑，应当成为决定我国宪法效力的基础。其余的段落则是关于一些原则性的规定。这些原则具有与普通法律规范不同的特殊的表现形式和逻辑结构，其特殊的效力主要体现在它对于理解宪法内容的重要作用。朱中一得出的结论是，我国宪法序言具有特殊的效力。他没有论证清楚为什么历史事实陈述符合历史唯物主义的逻辑以及为什么符合历史唯物主义逻辑的历史事实就构成了宪法效力的基础，当然他更没有说明历史事实与纯然的事实之间有何区别。[34]
1702738665
1702738666
由上述论述可知，全部有效说肯定宪法序言的整体效力，在论证上既提出形式上的理由，也阐明实质内容上的根据。但是，它尚难以称得上一种成熟的宪法学说，因为其没有说明：为什么宪法整体上具有法律效力，作为其组成部分的序言必定具有法律效力？或者在法律效力问题上，按照形式逻辑由整体推论部分是否可靠？宪法序言在内容上具有复杂的构成，其事实描述部分与规范性陈述部分在性质上迥然不同，为什么它们同样具有法规范意义上的效力？断定历史事实具有法律效力的观点于何种意义上能够在法学理论上成立？作为法律规范的事实构成要件与法律规范制定时予以细致考量的历史事实有何区别？
1702738667
1702738669
三、部分有效说
1702738670
1702738671
李龙教授将宪法序言的内容分为四类，即陈述性的序言，原则性的序言，纲领性的序言及综合性的序言。在此分类的基础上，他进一步分析宪法序言的法律效力问题。他认为第一类即陈述性的序言没有法律效力，比如美国宪法序言、瑞士、希腊等国的宪法序言即是如此。就我国宪法序言而言，关于历史叙述的部分即没有法律效力。而关于“四项基本原则”、国家根本任务、国家的基本政策以及最后一个自然段的规定都具有法律效力。理由是：判断是否有法律效力的标准是看有无实体性或实质性的规定，即是否规定或确认了权利或义务。如果没有行为模式，仅仅规范制宪目的，并不涉及公民或国家机关的权利和义务，这样的宪法序言不存在遵守或违反的问题。但是自相矛盾的是，李龙教授在论述宪法序言作为宪法之必要组成部分的时候提到，凡是不具有权利义务性质的问题，比如国家根本任务、对内对外的国家政策等难以用宪法规范表达的内容应该借助宪法序言来表达。显然，关于宪法序言的法律效力，李龙教授持部分有效说，即构成宪法序言的部分内容是有法律效力的，其余则没有。[35]在李龙教授看来，宪法序言中具有法律效力的部分以其自身的规范性而具有独立的法律效力，其效力并不依赖于宪法的其他部分的规定。故而，可将这种学说称为“独立性的部分效力说”。除此之外，还有一种姑且可称作“结合性的部分效力说”。其代表学者是何华辉教授。他认为宪法序言所确认的宪法原理或原则具有纲领性，本身难以直接运用，只有与宪法正文的规范结合起来，才能具有强制执行，才能具有法律效力。[36]
1702738672
1702738673
与以上全部效力说与全部无效说相比，部分效力说以分析的视角对待宪法序言，认识到宪法序言是由规范性的与非规范性的两种性质不同的内容构成的，继而认定“四项基本原则、国家根本任务、国家的基本政策”等规范性的规定具有法律效力，而对历史事实进行描述的部分不具有法律效力。但是该学说尚需进一步深究：（1）宪法序言中的历史性事实陈述与规范性陈述之间存在怎样的关联性？为什么历史性陈述不具有法律效力？只有妥善地解答这个问题，才能说明自身与全部有效说的区别以及为什么法律效力是法律规范的属性而不是事实的属性；（2）为什么宪法序言关于“四项基本原则、国家任务、国家的基本政策”内容的规定具有法律效力？其效力表现形式如何？唯有清晰地解答这些问题，才能说明全部无效说有违法教义学（狭义法学）的基本工作态度，而其自身则具有理论与实践上的无可争议的妥当性。
1702738674
1702738676
四、各种学说争论的焦点及本书的论证思路
1702738677
1702738678
宪法序言是否必要的问题以及宪法序言与宪法正文之间关系的问题都与宪法序言的法律效力问题密切相关，凡是认为宪法序言没有法律效力的学者一般认为宪法序言没有必要存在，也就是持全部无效说。反之，凡是认为宪法序言与正文之间存在意义脉络上的关联的学者一般都预设宪法序言具有法律效力这个前提，其中有的学者认为构成宪法序言所有内容全部具有法律效力，有的则认为构成宪法序言的部分内容具有法律效力，而其余部分则没有法律效力。全部有效说与部分有效说的争论焦点在于，宪法序言中的历史事实陈述部分是否具有法律效力？部分有效说一般认为宪法序言中的历史事实陈述部分不具有法律效力，其余原则性、政策性等具有规范性内涵的部分则具有法律效力。全部有效说认为整个宪法序言都是有效的，该学说内部亦存在不同的论证思路：（1）不对宪法序言的内部构成进行分析，认为宪法在整体上具有最高法律效力，因此作为宪法之不可分割的组成部分的序言同样是整体有效的。其遵循的逻辑是，作为整体的宪法有效，作为其部分的宪法序言当然有效。（2）认为宪法序言最后一个自然段对历史事实作了确认，因此历史事实有法律效力。（3）认为宪法序言中的历史事实陈述部分体现了历史发展规律，中国宪法之所以有效力，是因为这个政权的产生和发展是由社会历史规律决定的，是历史发展的必然选择。因此，历史事实部分的法律效力当属无疑。
1702738679
[
上一页 ]
[ :1.70273863e+09 ]
[
下一页 ]