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1702739168 [52]参见陈新民:《宪法学释论》(修正五版),866~868页,陈新民发行,2005。
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1702739170 [53]该表格所列举的只是四部宪法中直接以公共利益或类似字样表述的条款,并非关于公共利益的全部规定。
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1702739172 [54]无论一个国家采取什么样的制度(包括政治、经济、文化制度),都必须有政治权力和行使这种权力的统治机构存在,而规范统治机构的统治行为以及统治机构之间关系的、也就是那种奠定统治基础的基本法或根本法,就是固有意义上的宪法。只要有国家存在,这种意义上的宪法就存在。参见芦部信喜:《宪法》,林来梵等译,4页,北京,北京大学出版社,2006。
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1702739174 [55]参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,67页,北京,法律出版社,2001。
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1702739176 [56]这些广泛涉及公共利益问题的规范,大致相当于德沃金所言的“法政策”。德沃金将法律规范分为三种类型,即规则、原则和政策。此处所言的“政策”是法律规范的一种类型,主要是涉及公共利益的条款,不同于我国在政治学语境下的“政策”含义。参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,41页,上海,上海三联书店,2008。
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1702739178 [57]参见陈新民:《德国公法基础理论》(上册),193页,济南,山东人民出版社,2001。
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1702739180 [58]《总纲》第十三条在法性质上是基本权利条款,公共利益只是作为公民财产权的限制性因素而出现的。从立法技术说,将该条调至第二章《公民的基本权利与义务》之中比较妥当。该条比较典型地反映了公共利益规范与基本权利规范之间的关联性。以下第十九条以及第二十六条是否蕴含着受教育权以及环境权,则有待学理上的进一步探讨。
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1702739182 [59]笔者认为,在宪法学上,将宪法中的统治机构规范、基本权利规范以及公共利益规范视为在性质上完全不同的,且彼此之间完全独立的规范,这是对宪法的体系性以及内在结构的复杂性的省略与忽视。宪法学最具魅力的部分就是揭示它们之间在意义脉络上的关联性。无论在实在法的制定上还是在实在法的适用方面,权力、权利以及人类的共存性关系(公共利益)这三种要素总是密切地交织在一起的,宪法教义学如果还算得上一门具有实践品性的学问的话,它就必须在揭示这三种规范之间的关联性方面不断地提供其专业智识。
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1702739184 [60]关于全国人大的宪法地位,林来梵教授提出“双重主体说”,认为它是最高权力机关与最高立法机关的复合体,可将该国家机关的两种权能作适当区别。参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,341~342页,北京,法律出版社,2001。
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1702739186 [61]本表格仅列举全国人大及其常务委员会制定的部分法律,以标明立法机关在具体化国家根本任务方面确实履行了其宪法义务,并未穷尽立法机关在这方面的所有立法成果。
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1702739188 [62]本书以下论述仅以最高行政机关(国务院)为代表。除了国务院,国务院各职能部门以及一定级别上的地方权力机关以及行政机关也享有一定的立法权。
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1702739190 [63]殷啸虎教授认为,中国的宪政是一种由政党主导、政府推进的积极宪政。参见殷啸虎:《积极宪政与当代中国宪政发展的路径选择》,载《法学》,2009(5),110~118页。
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1702739192 [64]R. v. Ihering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, part 3,5th edn.(Leipzig, 1906),351.关于这个例子,参见O. Bachof, “Reflexwirkungen und subjective Rechts im öffentlichen Recht”,in O. Bachof, M. Drfth, O, Gönnenwein, and E, Walz, Gedächtnisschrift für W. Jellinek(Munich, 1953),288;H. L. A. Hart, “Bentham on Legal Rights”,in A. W. B. Simpson(ed.),Oxford Essays in Jurisprudence, second series(Oxfprd, 1973),189.
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1702739194 [65]Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights,translated by Julian Rivers, Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 290.
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1702739196 [66][德]伯阳:《德国公法导论》,54页,北京,北京大学出版社,2008。
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1702739198 [67]参见李艳芳:《环境权若干问题探究》,载《法律科学》,1994,59(6),61~64页;刘敏:《环境权:一种新兴的现代人权》,载《西南政法大学学报》,2002,4(1),25~28页;葛凡菲,张龙:《环境保护的法律分析》,载《东北财经大学学报》,2004(5),63~68页;王巍娜:《论环境权的概念及其属性》,载《甘肃行政学院学报》,2004(2),34~36页;张润昊:《环境权设立的目的》,载《樊职业技术学院学报》,2004(6),62~65页。
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1702739200 [68]罗伯特·阿列克西认为,环境权具有复合的内在结构,它包括禁止国家破坏环境的权利(防御性权利);要求国家保护权利享有者免于第三人侵害环境的权利(保护性权利);要求国家允许权利享有者参与与环境有关的决定的权利(程序性权利);要求国家采取某种改善环境的措施的权利(实际履行的权利)。笔者认为,我国在制定环境权法律制度时,应该参酌社会发展的实际情况,采取区别对待的态度。See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights,translated by Julian Rivers, Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 298.
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1702739202 [69]芦部信喜指出,所谓裁判规范,在广义上是指法院审理具体的争诉时,作为裁判基准而使用的法规范。而在狭义上,则指该规定可以作为直接依据而向法院寻求救济的法规范,即依据法院的裁判而可以执行的法规范。笔者以为,国家根本任务至少在广义上具有裁判规范的性质。参见[日]芦部信喜:《宪法》(第3版),林来梵、凌维慈、龙绚丽译,33页,北京,北京大学出版社,2006。
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1702739208 中国宪法序言研究 第六章 宪法意识形态与宪法实施
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1702739210 2012年12月4日,习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中明确地指出:“宪法与国家前途、人民命运息息相关。维护宪法权威,就是维护党和人民共同意志的权威。捍卫宪法尊严,就是捍卫党和人民共同意志的尊严。保证宪法实施,就是保证人民根本利益的实现。”[1]习总书记代表执政党所表达的正是人民长期以来的强烈政治期盼,宪法实施关乎国运与人民根本利益,关乎中国改革开放及发展之大局,可谓意义非常重大。中国共产党十八届四中全会提出的“坚持依法治国首先要坚持依宪治国,坚持依法执政首先要坚持依宪执政”的政治纲领进一步申明宪法实施的必要性与紧迫性。然而令人颇为忧虑的是,当今中国学界,尤其是宪法学界恰恰在如何实施宪法问题上产生了非常糟糕的理论分歧,而分歧产生的根本原因则源于各派均对宪法意识形态持有对立性且片面性的解读。这种理论分歧对于执政当局关于如何实施宪法的决策无疑也产生了负面的影响。理论界尤其是宪法学界应当直面问题所在,积极探索解决分歧的思路与方法,尽快达成共识,为我国宪法实施输送有用的智识资源。
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1702739212 本章的论证脉络如下:首先对造成我国当下宪法实施理论分歧的原因进行分析,说明单纯的宪法的政治性实施或者法律性实施观点在根底上均是对宪法意识形态的片面性理解造成的;职是之故,在理论上解析与重塑我国宪法意识形态的构造乃是突破宪法实施理论困局的核心工作;以此项工作为基础,我们才能认同,中国宪法实施既是政治性的又是法律性的;鉴于中国与西方宪政国家在国情上的差异性,主张宪法意识形态在宪法实施过程中发挥国家统合原理的作用,也是完善宪法实施理论的一种构想。
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