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[26]与上述转型国家在意识形态方面的“剧变”形成鲜明对比的是,西方国家的宪法一般都不明确地标明国家信奉和坚持某种特定的意识形态。有学者指出这种做法的可取之处在于:“一是不会因为意识形态问题动辄修改宪法,可使宪法保持更强的稳定性;二是可使宪法保持形式上的‘中立性’,因此,不同阶级、阶层的人们都有可利用宪法来维护其权益、保障其权利;三是使宪法具有更大的包容性,宪法条款具有更大的弹性,宪法在实践中体现出更大的适应性。”参见谢维雁:《论宪法序言》,载《社会科学研究》,2004(5),76~81页。这种见解有意消解或忽视宪法本身由意识形态所彰显的政治特性,与上述转型国家的政治取向不谋而合。
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[27]关于中国宪政发展所处的历史阶段及应当完成的历史课题的判断,可参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学一种前言》,22~27页,北京,法律出版社,2001。
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[28]在执政权产生的过程中,实力对比关系确实起到关键性作用,但是一旦执政权确立,包括执政党在内的所有社会力量都必须认同权力的合宪性与合法性只能来源于规范的观念,而不能再从法学、甚至政治学意义上推崇或宣扬实力对比的思想,否则法秩序便无从建立。
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[29]参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,661页,福州,福建人民出版社,2003。
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[30]肖蔚云等编:《宪法学资料参考》,86页,北京,北京大学出版社,2003。
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[31]任何规范的产生与适用都与该规范产生与适用的社会事实背景之间存在着紧密的联系,但这种法律规范与这些事实之间并不存在相互推演的关系。
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[32]“政策正确”的含义是丰富的,它既包括真的要求(即决策符合客观实际或按规律办事),又包括规范目的的要求(即决策的目标是为人民谋求福利)。
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[33]许崇德:《中华人民共和国宪法史》,581~583页,福州,福建人民出版社,2003。
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[34]早在1980年8月18日,在北京召开的中国中央政治局扩大会议上,邓小平就指出,“我们过去的发生的各种错误,固然与某些领导人的思想、作风有关,但是组织制度、工作制度方面的问题更为重要……领导制度、组织制度问题带有根本性、全局性、稳定性和长期性。这种制度问题,关系到党和国家是否改变颜色,必须引起全党的高度重视”。邓小平没有具体说明领导制度与组织制度的内容是什么,但是已经明确地表达了以制度(包括宪法与法律)约束公权力的思想。《邓小平文选》第二卷,333页,北京,人民出版社,1994。
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[35]关于这种争论的总结与评论,参见陈玉山:《宪法序言的法教义学研究》,浙江大学博士学位论文,2010。
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[36]笔者认为,大多数以人大制度的完善为宪法学之中心任务的学者均有这种倾向。从童之伟教授关于中国政治体制改革应从党章开始的主张中,已经可以看出宪法学者在中国宪政的选择路径方面已经发生了更切合实际的转变。参见童之伟:《政治体制改革应从党章而非宪法开始》,载中国法学网,http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=27248 2012。
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[37]参见陈玉山:《认真对待“阶级斗争条款”》,载《交大法学》,2013(3),130~140页。
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[38]正是从这个意义上说,政治宪法学的某些露骨的论断即使我们党和国家的正统的政治体制形态也很难容受。
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[39]林来梵:《中国宪法学的现状与展望》,载《法学研究》,2011(6),20~22页。
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[40]如果说中国共产党,尤其是其高层领导不可能忘记东欧剧变和苏联解体的历史教训。那么任何宪法研究者也不能不去慎思预防政权剧变所可能采取的宪政方案,其中最为核心的就是如何使权力服膺于宪法规范。这两种事实促使我们在制度设计上,既要保证国家权力有执政的能力,同时也必须确保国家权力不能为害人民,并真正为人民谋求福利。美国建国初期,联邦党人也曾经思考同样的问题。参见[美]汉密尔顿,杰伊,麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,264页,北京,商务出版社,2007。
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[41]陈端洪:《论宪法作为国家的根本法与高级法》,载《中外法学》,2008,20(4),485~511页。
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[42]张千帆:《论宪法的选择适用》,载《中外法学》,2012,24(5),887~906。
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[43]从习近平总书记关于宪法实施的四点指导性意见,即“坚持正确政治方向,坚定不移走中国特色社会主义政治发展道路;落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治国家;坚持人民主体地位,切实保障公民享有权利和履行义务;坚持党的领导,更加注重改进党的领导方式和执政方式”中,我们可以清晰地看到宪法实施的政治性与法律性是交织在一起的,相互支撑的。参见《习近平在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》,载《人民日报》,2012-12-05。
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[44]在中国的宪政条件下,国家权力之间的分工与相互制约仍然是无法回避的课题,然而它也只有在为公民提供权利诉求通道的意义上才显示它在制度设计上的价值。
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[45]宪法第一百二十六条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”
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[46]参见童之伟:《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》,载《中国法学》,2008(6),22~48页。
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[47]韩大元教授认为韩国的经验值得借鉴。当法官进行审判活动时发现作为裁判依据的法律有可能违宪时,法官无权进行违宪判断,而应把有违宪疑问的法律或条文提请宪法法院进行审查,并根据宪法法院的审查结果再决定是否继续进行裁判活动。参见韩大元:《以〈宪法〉第126条为基础寻求宪法适用的共识》,载《法学》,2009(3),4~10页。蔡定剑教授以违宪审查与宪法诉讼相区分的理论为依据,提出中国的宪法司法化方案,即违宪审查权仍由全国人大常委会行使,而由最高法院承担宪法诉讼的任务。参见蔡定剑:《中国宪法司法化路径探索》,载《法学研究》,2005(5),110~124页。
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[48]See Larry Cata Backer, “The Rule Of Law, The Chinese Communist Party, and Ideological Campaigns: SangeDaibiao(The‘Three Represents’),Socialist Rule Of Law, and Modern Chinese Constitutionalism”,16(1)Journal. Transnational Law. & Contemporary Problems(2006),p. 6.
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[49]在西方违宪审查理论中,素有“政治问题”理论(political question doctrine),通常它也可以表述为政治问题回避原则,是各国宪法审查制度中被不同程度采纳的一项排除性要件,发挥着阻却不合适的政治性争议启动实质性审查的功能。美国司法部门将之作为拒绝审查不具有可裁判性之政治问题(a non-justiciable political question)的理论基础。日本宪法审查理论用“统治行为”来指称这类排除对象。参见林来梵主编:《违宪审查的原理与技术》,88页,北京,法律出版社,2009。
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[50]诚然,关于如何界定政治行为的范围,是一个需要在学理上继续讨论或争论的问题。
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