1702739660 中国宪法序言研究 第四节　宪法作为立法根据的实质性理由

1702739661

1702739662 包括私法在内的所有一般法律从宪法那里获得效力根据。这是统一的法律秩序的普遍要求。包括私法在内的所有一般法律不仅从宪法那里获得效力根据，更为重要的是它们还必须获得价值导向上的实体性规范根据，如此，法律秩序不仅仅表现为外在形式上的统一，而且还具备内在精神上的统一。

1702739663

1702739664 几乎所有的私法优位论者对宪法在形式上的最高法与根本法地位视而不见。他们更愿意从法社会学的意义上强调私法对于现代中国市场经济与法治社会形成乃至健康发展的重大意义。诚然，在中国实行计划经济的历史背景下，私法与私权的作用空间极为狭小、甚至被压缩至零，相形之下，国家公权力广泛作用于社会生活的方方面面。历史在试错之后转变了方向。在改革开放的过程中，私法与私权的观念伴随着市场经济发展的需要逐渐繁荣起来。在这种情形下，强调私法地位与私权保障的重要性无可厚非，因为这不仅是现实的经济与社会发展的内在需要，而且也是对私法与私权观念相对淡薄的中国传统法制进行改良的契机。然而，私法毕竟只是法秩序之一部分，过度抬高其作用，将会阻碍我们对何谓统一法秩序的正确认识。当然，私法优位论者矫枉过正的做法也不可避免地导致他们集体性地无视、甚至蔑视宪法的不良后果。

1702739665

1702739666 如果简要地考察一下我国当下市场经济以及市民社会成长的特点，我们就会发现它不是自然生长的结果，相反，它是自上而下改革的产物。在改革开放的进程中，我国宪法作了相应的修改，这是一个为市场经济以及市民社会的渐次发展奠定法秩序框架的过程。中国的市场经济的发展在宏观上是由公权力主导的，在微观上是由在利益驱动下的公民不断型塑的。诚如韩大元教授所言：“从《物权法》草案制定的环境与基本条件看，没有宪法确认的市场经济制度、没有宪法对私有财产权地位的充分肯定，没有宪法对国家基本经济制度的确认，《物权法》的制定也会失去必要的社会基础。应当承认，2004年的宪法修改对《物权法》的制定提供了理念支持与良好的社会环境。当宪法规范不承认个人的私人财产权，不保护私人财产权的环境下，仅仅依靠《物权法》是不能承担保护私有财产权功能的。”[31]很显然，离开以保障公民基本权利与权力制约为主要内容的宪法的支撑，作为为市场经济与市民社会的发展直接提供规范依据的私法是很难发挥其社会功能的。

1702739667

1702739668 要从根底上解释清楚为什么宪法在实质意义上是私法之立法根据的问题，必须说明私法在宪法上的立法根据究竟体现在哪里，也就是说，没有宪法，私法是否能真正实现自治？在宪法统揽法秩序的情况下，私法自治究竟有多大的空间？以及宪法在规范效力上是如何向私法辐射的？

1702739669

1702739670 有国家以来的历史已经证明，私法自治只有在法理念的层面上存在过，或者说，即便是在法秩序的范围内，私法自治也是有条件限制的。原因很简单，历朝历代的公权力不允许这个不受其控制的所谓私法自治的独立王国存在。市民社会不断发展的历史就是它与政治国家的斗争的历史，这场斗争最终不是以否定政治国家的存在，而是以产生立宪主义意义上的宪法作为其最终的胜利成果，因为人们相信唯有立宪主义意义上的宪法才能在精神实质上真正改造政治国家，而市民社会及其法权形态——市民法才能获得其最为完善的历史形态。正是立宪主义的宪法界定了政治国家，同时也不可避免地界定了市民社会及其市民法在整个国家法秩序内的法律地位。立宪主义的宪法不仅是对人类对自身历史经验的总结，也是为了实现人类的幸福生活而描绘的最具智慧的规划蓝图，它的精神实质如下：

1702739671

1702739672 它以保障基本权利作为核心的价值诉求。对于宪法的这种特质，卡尔·罗文斯坦作了最为经典的表述，他认为立宪主义的宪法不得不为个人自律的领域，即个人权利和自由作出明确的确认，同时不得不针对某个特定的权力持有者或者整体的权力持有者可能实施的侵犯而对此领域作出保护性的规定。宪法所保障的这个私人领域就是市民法所调整的市民社会。[32]那么，宪法是如何实现这个单靠市民社会自身永远无法实现的目标的呢？

1702739673

1702739674 一是基本权利的“王牌”。宪法不直接调整公民之间在市民法上的法律关系，它以调整公民与国家权力（主要表现为立法、行政与司法权力）之间的关系直接或间接地保障公民在市民法上的权利和自由。立宪主义的宪法将国家（权力）视为侵犯公民权利和自由最为主要的来源，因此，防御性自由至今仍然是公民基本权利谱系中最为核心的部分。在国家权力中，由于行政与司法行为都以代议制机关制定的法律作为其行为的依据，因此其侵犯公民权利和自由的行为绝大部分已被立法行为所吸收，立法权成为国家权力分支中侵犯公民权利和自由最为主要的来源。[33]是故，在西方宪政比较成熟的国家，公民均可以侵犯其私法上的权利的法律违宪为由，提起违宪审查的诉讼请求。“私法优位论”者应该明白，在政治国家不可避免的情境下，是宪法保障了市民社会所谓的自治空间。

1702739675

1702739676 二是权力分立与相互制衡的政治架构。诚然，公民基本权利的“王牌”要发挥它的作用，还必须以国家权力的分立与相互制衡的政治架构作为其前提。无论是公民还是各类社会组织，在实力强大的国家权力面前都是非常弱小的。由宪法所安排的法权关系，尤其是公民与国家之间的关系，必须借助国家权力的分立与相互制衡才能实现。因此，宪法上的公民与国家之间的关系表面上看是公民直接对抗国家，实际上是公民通过借助某一个国家权力的分支才能实现对另外一个国家权力分支的法律制约。这是市民社会在现代法治条件下所能获得的最为精巧的自我保全技术。倘若一个国家不能有效地约束它的政府的权力，市民社会及其市民法是不可能真正发展起来的。任何民事立法背后都有一个国家权力矗立那里，这是一个毋庸置疑的事实。宪法上所有约束国家权力的规范都与基本权利规范一起共同塑造着本国市民社会及其市民法的性格。

1702739677

1702739678 它为政治国家的形成与运作提供了编程原理。立宪主义宪法诞生以来，政治国家以人民主权原则作为其国家权力形成与运作的基本原理。人民正是运用民主程序选举他们的代表，表达他们的政治意愿并最终实现国家法意志的形成。政治国家的民主性质以及与这种性质相配套的所有的制度安排为市民社会健康发展提供了根本性的政治保障。宪法要想实现这个目标，必须切实保障公民所享有的除人身自由、契约自由与财产之外的一系列政治权利和自由，因为政治权利和自由既是人民主权原则及各种具体的民主制度的必然要求，同时也是实现人民主权原则及各种具体的民主制度的不可或缺的前提条件。相对于宪法所保障的公民的一系列与市民社会相适应的私权，政治权利则是一种为实现这些权利所不可或缺的程序性权利。要实现“私法优位论”者所持有的政治情怀——即通过强调民法的基本性、独立性或者根本性，不仅要实现公民私权的保障，而且要实现对公权力的制约[34]，也必须从宪法上找到制度性根据。[35]

1702739679

1702739680 宪法虽然是其特有的方式，即围绕所谓的宪法关系来间接地调控着市民社会，但是它对市民社会暴露出来的问题并非没有回应能力。在实然的私法领域，确实存在着规范意义上的平等主体之间在实力上不对等关系。市场经济越是发展，一些私法组织越是强大（肥大化的私人），它们虽然不具有公法授予的国家权力，但在处理与其私法地位平等的私人，尤其是与其具有从属关系的私人之间关系时，私法自治可谓岌岌可危。正是基于这种事实，传统的宪法效力范围理论发生了变化，从而认可宪法由只限于调整公民与国家关系转向有条件地调整公民之间的私权之争。[36]

1702739681

1702739682 一个国家虽然已经制定了宪法，但是这个国家的执政者、人民以及学者是否都对宪法作同样的理解呢，或者至少都在立宪主义的意义理解这部宪法呢？对于宪政比较成熟的国家来说，这已经不是个问题，因为人们就宪法的根本精神达成共识是实现宪政的必要条件，而它们成功的宪政实践表明它们具备这个条件。对中国而言，这个问题依然很重要，因为正是人们，尤其是学者们对宪法的理解是不同，因而也决定了他们对私法是否以宪法为根据这个问题的回答是不同的。

1702739683

1702739684 诚如上文所述，立宪主义意义上的宪法正是通过权力分立与相互制衡的政治架构来实现公民基本权利保障的目的。宪法的这种实质性内容能否得以实现，尚需精细化地考察国家权力与基本权利之间究竟存在怎样的关系。如阿列克西所言，只有通过比较纯粹程序性的与纯粹实体性的这两个极端的宪法模式，才可以了解基本权利所意旨者为何。在纯粹程序性的宪法模式中，宪法完全由组织与程序规范构成。对立法机关而言，这意味着作为实在法的潜在内容的任何事项都不会被直接排除在外。有规则地且按照规定的程序与形式产生的所有事项都是实在法。一种纯粹程序性的宪法只能对何者可以成为实在法的内容起到间接的作用。在纯粹程序性宪法模式之下，立法机关的意志，其合理性与不合理性，以及对其行为自由的限制，对于法律的内容具有最终的决定性。假如某个立法机关具有任何特性，那么实在法就会具有任何内容。这种模式相当于这样一种基本权利理论，即按照这种理论，宪法基本权利对立法机关不具有约束力，也就是说，在这种理论之下，立法机关具有只要按某种形式就可任意限制宪法基本权利的权限。在这种理论之下，宪法自由就会成为乔治·耶里涅克所说的“不受非法力量干涉的自由”，而且宪法基本权利的实体意义就会缩减至零。[37]在这种情况下，宪法就是凯尔森所言的为制定法律提供权威的且其本身并不具有特定内容的授权规范，而法律体系就是一个动态体系，构成这个动态体系的“诸规范，只能由那些曾由某个更高规范授权创造规范的那些个人通过意志行为而被创造出来”。[38]

1702739685

1702739686 与纯粹程序性的宪法模式相对应的是纯粹实体性的宪法模式。在这种模式之下，宪法完全由实体性的基本权利规范构成，通过运用某些方法就可以从中推导出法律体系内每一个规范的内容。以这种宪法所构成法律体系就是凯尔森所言的静态法律体系，构成这个法律体系的“所有特殊规范，只能通过一种智力的作用，即通过从一般到特殊的推论才能得到”。[39]如果真的有什么立法机关存在的话，那么它的作用就是限于宣告已经由宪法决定的事项。在纯粹程序性的宪法模式下，由按照宪法条款范围内的规定所解决的事项，则由对纯粹实体性模式下的宪法条款之内容的承认所取代。虽然符合纯粹程序性模式的宪法是完全可能的，但是纯粹实体性模式的宪法的存在却会遭到质疑。比如，朱利安·里沃斯即认为：“宪法存在于从纯粹程序性到纯粹实体性之间的一个幅度内。在戴雪式的议会至上观念里，联合王国的宪法便是尽可能接近于纯粹程序性的。它向任何内容开放，只要这种内容通过了特定的议会立法程序并具有了合法的形式。除去实施一般性立法过程的程序性权利外，不存在什么宪法性权利。这种观念的危险性在于此种法律体系亦向不正义的内容开放。在另一方面，一部如德国宪法般将人权作为最高法而具可实施性的宪法则有着变为纯粹实体性的危险。所有法律就都变成了解决宪法性权利与原则之冲突的外围工作，同时此种解决工作的正确性又是可以为司法所审查的。此时立法机关不再拥有任何独立自治的立法功能，这就导致承认正在运作中的民主立法实际上是无意义的。很明白，一些较为折衷的解决方案是适当的。第一种解决方案是将宪法权利理解为是针对立法活动所设置的管辖权限制（jurisdictional limits）：立法机关可以做它乐意做的事，只要其不侵害特定的具体权利。这些权利的制约是绝对的。另一种替代性方法是将宪法权利理解为对落入其范围内的立法施加额外的程序性限制。此种限制仅是相对的，因为它们常常被以某种方式跳跃过去。”[40]从世界各立宪国的宪法实态与宪法实践的角度看，宪法既非完全实体性的，亦非完全程序性的，而是具有实体与程序相混合的特征。其实体性构成部分包括国家目的条款以及宪法基本权利规范；其程序性部分的核心由关于立法程序的规范构成。依笔者之见，这两种规范共同构成宪法的实质性内容，它们是一对矛盾统一体。一部成功的宪法必须将这两种因素较为恰当的统合起来。宪法不仅为立法机关的意志形成提供权威性的基础，同时，因为基本权利规范的价值核心与根本法地位，其又为立法机关的意志形成设置了实质性的障碍，即它在本质上要求法律必须具有或禁止具有某些内容。[41]

1702739687

1702739688 笔者认为，以梁慧星教授为代表的民法学者正是将我国宪法理解为“完全程序性的”，因而他们才能顺理成章地得出全国人大高于宪法的结论，因为全国人大可以做它想要做的任何事情。既然全国人大可以通过立法行为任意地界定对于保障市民社会及其市民法极其重要的基本权利，那么，主张以宪法作为民法的立法根据，岂不是作茧自缚、自讨苦吃吗？再加上，一些学者对宪法上的政治性条款进行片面性地解释[42]，更加剧了民法学者对在民事立法中标明“根据宪法，制定本法”做法的反感与抵触情绪。之所以称之为“情绪”，而非理性表达，因为中国宪法本不应该作如是理解。

1702739689

1702739690

1702739691

1702739692

1702739693 中国宪法序言研究 [:1702737402]

1702739694 中国宪法序言研究 第五节　“根据宪法，制定本法”是立法者的宪法义务

1702739695

1702739696 那么，全国人大及其常委会在立法时，是否必须在所立法律中（通常在第一条的法律宗旨条款中）标明“根据宪法，制定本法”的字样呢？从以往的立法实践看，全国人大及其常委会的做法并不统一，有时标明，有时没有标明，似乎没有什么规律可言。比如，同为私法的范畴，《物权法》《民法通则》以及《著作权法》等都标明了“根据宪法，制定本法”的字样，而《公司法》《合同法》《婚姻法》《继承法》《担保法》以及《商标法》等却没有标明；与此类似，在公法的范畴内，《选举法》《立法法》《行政复议法》《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政许可法》以及《行政强制法》等都标明“根据宪法，制定本法”字样，而《全国人民代表大会组织法》《国务院组织法》《人民法院组织法》以及《治安管理处罚法》等却没有标明。这种现象所反映的已经不再是单纯的立法技术问题，而是作为立法者的全国人大及其常委会如何履行其宪法义务的问题。

1702739697

1702739698 全国人大及其常委会在立法时，在法律文件中标明“据宪法，制定本法”字样不只是个形式问题，同时也是表明立法者已经将宪法作出的基本价值决定在具体法律中予以贯彻的实质性问题。[43]我国宪法第五条第二款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”作为立法者，全国人大及其常委会乃是维系国家法制统一的“第一责任人”，其所负有的宪法义务就是以宪法为根本指针完成各项立法任务。而这种宪法义务能否真正地得以履行，则不仅取决于全国人大及其常委会是否遵循宪法上的授权性规定以及立法程序规定，而且取决于其是否能够落实“国家尊重与保障人权”的宪法原则。在中国，宪法是什么的问题，不仅是个学术问题，同时也是一个由立法实践来不断证明的民主政治问题。在这个过程中，作为法律共同体的学者们，不管其研究领域如何，都应该在宪法所确立的整体法秩序的框架内，体系化地思考其特殊的学科问题，共同向立法者输送其专业智慧。倘若如此，立法者可以毫不踌躇地在每一部法律中写明“根据宪法，制定本法”，因为它很清楚，这是其义不容辞的宪法义务。

1702739699

1702739700 [1]参见梁慧星：《必须转变公法优位主义观念》，《法制日报》，1993-01-21；梁慧星：《不宜规定“根据宪法，制定本法”》，载《社会科学报》，2006-11-16。另外一位著名的民法学者徐国栋教授则认为：“民法所调整的市民社会，为社会整体的二分之一（另一半为政治国家），因此民法是与宪法相并列的存在，高于其他部门法，为根本法之一。”这种“宪法与民法同位论”实际上也否认了宪法作为民法之立法根据的学说。参见徐国栋：《市民社会与市民法》，载《法学研究》，1994（4），3～9页。

1702739701

1702739702 [2]参见《斯大林文选》，101页，北京，人民出版社，1962。

1702739703

1702739704 [3]吴家麟：《宪法学》，22页，北京，群众人民出版社，1983。

1702739705

1702739706 [4]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，303～308页，北京，法律出版社，2001。

1702739707

1702739708 [5]林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，307页，北京，法律出版社，2001。

1702739709

[ 上一页 ]  [ :1.70273966e+09 ]  [ 下一页 ]