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中国宪法序言研究 第五节 “根据宪法，制定本法”是立法者的宪法义务
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那么，全国人大及其常委会在立法时，是否必须在所立法律中（通常在第一条的法律宗旨条款中）标明“根据宪法，制定本法”的字样呢？从以往的立法实践看，全国人大及其常委会的做法并不统一，有时标明，有时没有标明，似乎没有什么规律可言。比如，同为私法的范畴，《物权法》《民法通则》以及《著作权法》等都标明了“根据宪法，制定本法”的字样，而《公司法》《合同法》《婚姻法》《继承法》《担保法》以及《商标法》等却没有标明；与此类似，在公法的范畴内，《选举法》《立法法》《行政复议法》《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政许可法》以及《行政强制法》等都标明“根据宪法，制定本法”字样，而《全国人民代表大会组织法》《国务院组织法》《人民法院组织法》以及《治安管理处罚法》等却没有标明。这种现象所反映的已经不再是单纯的立法技术问题，而是作为立法者的全国人大及其常委会如何履行其宪法义务的问题。
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全国人大及其常委会在立法时，在法律文件中标明“据宪法，制定本法”字样不只是个形式问题，同时也是表明立法者已经将宪法作出的基本价值决定在具体法律中予以贯彻的实质性问题。[43]我国宪法第五条第二款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”作为立法者，全国人大及其常委会乃是维系国家法制统一的“第一责任人”，其所负有的宪法义务就是以宪法为根本指针完成各项立法任务。而这种宪法义务能否真正地得以履行，则不仅取决于全国人大及其常委会是否遵循宪法上的授权性规定以及立法程序规定，而且取决于其是否能够落实“国家尊重与保障人权”的宪法原则。在中国，宪法是什么的问题，不仅是个学术问题，同时也是一个由立法实践来不断证明的民主政治问题。在这个过程中，作为法律共同体的学者们，不管其研究领域如何，都应该在宪法所确立的整体法秩序的框架内，体系化地思考其特殊的学科问题，共同向立法者输送其专业智慧。倘若如此，立法者可以毫不踌躇地在每一部法律中写明“根据宪法，制定本法”，因为它很清楚，这是其义不容辞的宪法义务。
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[1]参见梁慧星：《必须转变公法优位主义观念》，《法制日报》，1993-01-21；梁慧星：《不宜规定“根据宪法，制定本法”》，载《社会科学报》，2006-11-16。另外一位著名的民法学者徐国栋教授则认为：“民法所调整的市民社会，为社会整体的二分之一（另一半为政治国家），因此民法是与宪法相并列的存在，高于其他部门法，为根本法之一。”这种“宪法与民法同位论”实际上也否认了宪法作为民法之立法根据的学说。参见徐国栋：《市民社会与市民法》，载《法学研究》，1994（4），3～9页。
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[2]参见《斯大林文选》，101页，北京，人民出版社，1962。
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[3]吴家麟：《宪法学》，22页，北京，群众人民出版社，1983。
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[4]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，303～308页，北京，法律出版社，2001。
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[5]林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，307页，北京，法律出版社，2001。
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[6]梁慧星：《不宜规定“根据宪法，制定本法”》，载《社会科学报》，2006-11-16。
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[7]梁慧星：《必须转变公法优位主义观念》，载《法制日报》，1993-01-21。
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[8]参见王利明：《我国民法的基本性质探讨》，载《浙江社会科学》，2004（1），104～111页；郭明瑞：《论公法与私法的划分及其对我国民法的启示》，载《环球法律评论》，2006（4）425～430页；韩世远：《论中国民法的现代化》，载《法学研究》，1995（4），24～33页；邱本，催建远：《论私法制度与社会发展》，载《天津社会科学》，1995（3）52～57页；丁以升：《要警惕右，但主要是防止“左”——评当前法学界的一种新动向》，载《法学》，1996（6），27～30页。
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[9]由于学界对该问题的讨论主要围绕民法是否以宪法作为立法根据而展开，限于篇幅，本书不再论述除私法之外的其他法律的立法根据问题。
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[10]梁慧星：《不宜规定“根据宪法，制定本法”》，载《社会科学报》，2006-11-16。
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[11]1954年9月20日，新中国宪法在全国人民代表大会第一次会议上通过。参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，272页，福建，福建人民出版社，2003。
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[12]梁慧星：《不宜规定“根据宪法，制定本法”》，载《社会科学报》，2006-11-16。
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[13]从历史上看，我国的全国人大是按照1953年2月11日通过的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》而成立的国家机关，而这部法律是由当时中央人民政府委员会第二十二次会议审议通过的。如果我们从这个事实中解读出全国人大是隶属于中央人民政府的结论，那是非常荒谬的。
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[14]芦部信喜指出，如果（宪法）修改权将自身存在之基础的制宪权之所在（国民主权）加以变更的，则属于“自杀行为”，在理论上不被容许。［日］芦部信喜：《宪法（第3版）》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，347页，北京，北京大学出版社，2006。
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[15]这种说法并不具有十分精确的含义，它只是表明作为最高权力机关的全国人大自己就能决定通过宪法的决议，而不需要获得符合特定比例的地方国家机关（比如省级人大）的批准。按照许崇德教授的描述，1954年宪法草案由毛泽东为首的起草小组写成，但在该草案草拟的过程中，不仅前后开了七次宪法起草委员会会议进行深入的讨论，而且也确实广泛征求了社会各界的意见。这种民主形式与西方有所不同，具有协商民主的性质。参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，167～242页，福建，福建人民出版社，2003。
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[16]必须指出的是，“四部宪法”只是一种比较通俗的说法，新中国只有一次真正意义上的立宪活动，即制定1954年宪法，之后所谓的1975年宪法、1978年宪法以及1982年宪法均是对其之前宪法修改的结果，不是真正意义上的立宪行为。从学术意义上说新中国自始只有一部宪法。
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[17]1975年宪法的表述与其他三部宪法的表述稍有不同，它将人民行使权力的机关确定为“以工农兵代表为主体的各级人民代表大会”。
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[18]该法第三条规定：“在普选的全国人民代表大会召开前，由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权，制定中华人民共和国中央人民政府组织法，选举中华人民共和国中央人民政府委员会，并付之以行使国家权力的职权。”
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[19]参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，168～171页，福州，福建人民出版社，2003。
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[20]虽然1954年宪法第二十七条第十四项、1978年第二十二条第十项以及1982年宪法第六十二条第十五项都有关于全国人大拥有权力的兜底条款的规定，但目前尚未见任何学说或官方声明，认为该条款包含全国人大的制宪权。
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