1702739680 宪法虽然是其特有的方式，即围绕所谓的宪法关系来间接地调控着市民社会，但是它对市民社会暴露出来的问题并非没有回应能力。在实然的私法领域，确实存在着规范意义上的平等主体之间在实力上不对等关系。市场经济越是发展，一些私法组织越是强大（肥大化的私人），它们虽然不具有公法授予的国家权力，但在处理与其私法地位平等的私人，尤其是与其具有从属关系的私人之间关系时，私法自治可谓岌岌可危。正是基于这种事实，传统的宪法效力范围理论发生了变化，从而认可宪法由只限于调整公民与国家关系转向有条件地调整公民之间的私权之争。[36]

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1702739682 一个国家虽然已经制定了宪法，但是这个国家的执政者、人民以及学者是否都对宪法作同样的理解呢，或者至少都在立宪主义的意义理解这部宪法呢？对于宪政比较成熟的国家来说，这已经不是个问题，因为人们就宪法的根本精神达成共识是实现宪政的必要条件，而它们成功的宪政实践表明它们具备这个条件。对中国而言，这个问题依然很重要，因为正是人们，尤其是学者们对宪法的理解是不同，因而也决定了他们对私法是否以宪法为根据这个问题的回答是不同的。

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1702739684 诚如上文所述，立宪主义意义上的宪法正是通过权力分立与相互制衡的政治架构来实现公民基本权利保障的目的。宪法的这种实质性内容能否得以实现，尚需精细化地考察国家权力与基本权利之间究竟存在怎样的关系。如阿列克西所言，只有通过比较纯粹程序性的与纯粹实体性的这两个极端的宪法模式，才可以了解基本权利所意旨者为何。在纯粹程序性的宪法模式中，宪法完全由组织与程序规范构成。对立法机关而言，这意味着作为实在法的潜在内容的任何事项都不会被直接排除在外。有规则地且按照规定的程序与形式产生的所有事项都是实在法。一种纯粹程序性的宪法只能对何者可以成为实在法的内容起到间接的作用。在纯粹程序性宪法模式之下，立法机关的意志，其合理性与不合理性，以及对其行为自由的限制，对于法律的内容具有最终的决定性。假如某个立法机关具有任何特性，那么实在法就会具有任何内容。这种模式相当于这样一种基本权利理论，即按照这种理论，宪法基本权利对立法机关不具有约束力，也就是说，在这种理论之下，立法机关具有只要按某种形式就可任意限制宪法基本权利的权限。在这种理论之下，宪法自由就会成为乔治·耶里涅克所说的“不受非法力量干涉的自由”，而且宪法基本权利的实体意义就会缩减至零。[37]在这种情况下，宪法就是凯尔森所言的为制定法律提供权威的且其本身并不具有特定内容的授权规范，而法律体系就是一个动态体系，构成这个动态体系的“诸规范，只能由那些曾由某个更高规范授权创造规范的那些个人通过意志行为而被创造出来”。[38]

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1702739686 与纯粹程序性的宪法模式相对应的是纯粹实体性的宪法模式。在这种模式之下，宪法完全由实体性的基本权利规范构成，通过运用某些方法就可以从中推导出法律体系内每一个规范的内容。以这种宪法所构成法律体系就是凯尔森所言的静态法律体系，构成这个法律体系的“所有特殊规范，只能通过一种智力的作用，即通过从一般到特殊的推论才能得到”。[39]如果真的有什么立法机关存在的话，那么它的作用就是限于宣告已经由宪法决定的事项。在纯粹程序性的宪法模式下，由按照宪法条款范围内的规定所解决的事项，则由对纯粹实体性模式下的宪法条款之内容的承认所取代。虽然符合纯粹程序性模式的宪法是完全可能的，但是纯粹实体性模式的宪法的存在却会遭到质疑。比如，朱利安·里沃斯即认为：“宪法存在于从纯粹程序性到纯粹实体性之间的一个幅度内。在戴雪式的议会至上观念里，联合王国的宪法便是尽可能接近于纯粹程序性的。它向任何内容开放，只要这种内容通过了特定的议会立法程序并具有了合法的形式。除去实施一般性立法过程的程序性权利外，不存在什么宪法性权利。这种观念的危险性在于此种法律体系亦向不正义的内容开放。在另一方面，一部如德国宪法般将人权作为最高法而具可实施性的宪法则有着变为纯粹实体性的危险。所有法律就都变成了解决宪法性权利与原则之冲突的外围工作，同时此种解决工作的正确性又是可以为司法所审查的。此时立法机关不再拥有任何独立自治的立法功能，这就导致承认正在运作中的民主立法实际上是无意义的。很明白，一些较为折衷的解决方案是适当的。第一种解决方案是将宪法权利理解为是针对立法活动所设置的管辖权限制（jurisdictional limits）：立法机关可以做它乐意做的事，只要其不侵害特定的具体权利。这些权利的制约是绝对的。另一种替代性方法是将宪法权利理解为对落入其范围内的立法施加额外的程序性限制。此种限制仅是相对的，因为它们常常被以某种方式跳跃过去。”[40]从世界各立宪国的宪法实态与宪法实践的角度看，宪法既非完全实体性的，亦非完全程序性的，而是具有实体与程序相混合的特征。其实体性构成部分包括国家目的条款以及宪法基本权利规范；其程序性部分的核心由关于立法程序的规范构成。依笔者之见，这两种规范共同构成宪法的实质性内容，它们是一对矛盾统一体。一部成功的宪法必须将这两种因素较为恰当的统合起来。宪法不仅为立法机关的意志形成提供权威性的基础，同时，因为基本权利规范的价值核心与根本法地位，其又为立法机关的意志形成设置了实质性的障碍，即它在本质上要求法律必须具有或禁止具有某些内容。[41]

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1702739688 笔者认为，以梁慧星教授为代表的民法学者正是将我国宪法理解为“完全程序性的”，因而他们才能顺理成章地得出全国人大高于宪法的结论，因为全国人大可以做它想要做的任何事情。既然全国人大可以通过立法行为任意地界定对于保障市民社会及其市民法极其重要的基本权利，那么，主张以宪法作为民法的立法根据，岂不是作茧自缚、自讨苦吃吗？再加上，一些学者对宪法上的政治性条款进行片面性地解释[42]，更加剧了民法学者对在民事立法中标明“根据宪法，制定本法”做法的反感与抵触情绪。之所以称之为“情绪”，而非理性表达，因为中国宪法本不应该作如是理解。

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1702739693 中国宪法序言研究 [:1702737402]

1702739694 中国宪法序言研究 第五节　“根据宪法，制定本法”是立法者的宪法义务

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1702739696 那么，全国人大及其常委会在立法时，是否必须在所立法律中（通常在第一条的法律宗旨条款中）标明“根据宪法，制定本法”的字样呢？从以往的立法实践看，全国人大及其常委会的做法并不统一，有时标明，有时没有标明，似乎没有什么规律可言。比如，同为私法的范畴，《物权法》《民法通则》以及《著作权法》等都标明了“根据宪法，制定本法”的字样，而《公司法》《合同法》《婚姻法》《继承法》《担保法》以及《商标法》等却没有标明；与此类似，在公法的范畴内，《选举法》《立法法》《行政复议法》《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政许可法》以及《行政强制法》等都标明“根据宪法，制定本法”字样，而《全国人民代表大会组织法》《国务院组织法》《人民法院组织法》以及《治安管理处罚法》等却没有标明。这种现象所反映的已经不再是单纯的立法技术问题，而是作为立法者的全国人大及其常委会如何履行其宪法义务的问题。

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1702739698 全国人大及其常委会在立法时，在法律文件中标明“据宪法，制定本法”字样不只是个形式问题，同时也是表明立法者已经将宪法作出的基本价值决定在具体法律中予以贯彻的实质性问题。[43]我国宪法第五条第二款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”作为立法者，全国人大及其常委会乃是维系国家法制统一的“第一责任人”，其所负有的宪法义务就是以宪法为根本指针完成各项立法任务。而这种宪法义务能否真正地得以履行，则不仅取决于全国人大及其常委会是否遵循宪法上的授权性规定以及立法程序规定，而且取决于其是否能够落实“国家尊重与保障人权”的宪法原则。在中国，宪法是什么的问题，不仅是个学术问题，同时也是一个由立法实践来不断证明的民主政治问题。在这个过程中，作为法律共同体的学者们，不管其研究领域如何，都应该在宪法所确立的整体法秩序的框架内，体系化地思考其特殊的学科问题，共同向立法者输送其专业智慧。倘若如此，立法者可以毫不踌躇地在每一部法律中写明“根据宪法，制定本法”，因为它很清楚，这是其义不容辞的宪法义务。

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1702739700 [1]参见梁慧星：《必须转变公法优位主义观念》，《法制日报》，1993-01-21；梁慧星：《不宜规定“根据宪法，制定本法”》，载《社会科学报》，2006-11-16。另外一位著名的民法学者徐国栋教授则认为：“民法所调整的市民社会，为社会整体的二分之一（另一半为政治国家），因此民法是与宪法相并列的存在，高于其他部门法，为根本法之一。”这种“宪法与民法同位论”实际上也否认了宪法作为民法之立法根据的学说。参见徐国栋：《市民社会与市民法》，载《法学研究》，1994（4），3～9页。

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1702739702 [2]参见《斯大林文选》，101页，北京，人民出版社，1962。

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1702739704 [3]吴家麟：《宪法学》，22页，北京，群众人民出版社，1983。

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1702739706 [4]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，303～308页，北京，法律出版社，2001。

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1702739708 [5]林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，307页，北京，法律出版社，2001。

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1702739710 [6]梁慧星：《不宜规定“根据宪法，制定本法”》，载《社会科学报》，2006-11-16。

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1702739712 [7]梁慧星：《必须转变公法优位主义观念》，载《法制日报》，1993-01-21。

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1702739714 [8]参见王利明：《我国民法的基本性质探讨》，载《浙江社会科学》，2004（1），104～111页；郭明瑞：《论公法与私法的划分及其对我国民法的启示》，载《环球法律评论》，2006（4）425～430页；韩世远：《论中国民法的现代化》，载《法学研究》，1995（4），24～33页；邱本，催建远：《论私法制度与社会发展》，载《天津社会科学》，1995（3）52～57页；丁以升：《要警惕右，但主要是防止“左”——评当前法学界的一种新动向》，载《法学》，1996（6），27～30页。

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1702739716 [9]由于学界对该问题的讨论主要围绕民法是否以宪法作为立法根据而展开，限于篇幅，本书不再论述除私法之外的其他法律的立法根据问题。

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1702739718 [10]梁慧星：《不宜规定“根据宪法，制定本法”》，载《社会科学报》，2006-11-16。

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1702739720 [11]1954年9月20日，新中国宪法在全国人民代表大会第一次会议上通过。参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，272页，福建，福建人民出版社，2003。

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1702739722 [12]梁慧星：《不宜规定“根据宪法，制定本法”》，载《社会科学报》，2006-11-16。

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1702739724 [13]从历史上看，我国的全国人大是按照1953年2月11日通过的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》而成立的国家机关，而这部法律是由当时中央人民政府委员会第二十二次会议审议通过的。如果我们从这个事实中解读出全国人大是隶属于中央人民政府的结论，那是非常荒谬的。

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1702739726 [14]芦部信喜指出，如果（宪法）修改权将自身存在之基础的制宪权之所在（国民主权）加以变更的，则属于“自杀行为”，在理论上不被容许。［日］芦部信喜：《宪法（第3版）》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，347页，北京，北京大学出版社，2006。

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1702739728 [15]这种说法并不具有十分精确的含义，它只是表明作为最高权力机关的全国人大自己就能决定通过宪法的决议，而不需要获得符合特定比例的地方国家机关（比如省级人大）的批准。按照许崇德教授的描述，1954年宪法草案由毛泽东为首的起草小组写成，但在该草案草拟的过程中，不仅前后开了七次宪法起草委员会会议进行深入的讨论，而且也确实广泛征求了社会各界的意见。这种民主形式与西方有所不同，具有协商民主的性质。参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，167～242页，福建，福建人民出版社，2003。

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