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（一）宪法学如何才能守住其作为法学的品格
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却伯将“围绕在”宪法之外的东西与存在于宪法“之内”的东西予以区分并坚持研究后者所体现出来学术立场是值得重视的。林来梵教授指出，却伯的“这种取向是重要的，可以守住宪法作为‘法’学的应有立场，否则就陷入准据的迷乱和肆意，而对于法治秩序而言，那样的空间是广漠而恐怖的……”。[39]在现代宪法已经将证明其正当性的法理念内化为自身之有效组成部分的前提下，世界各法治成熟国家均将法教义学置于法学之主轴地位上。因而，对宪法学而言，一方面要警惕超宪法的论证进路；另一方面要坚决地反对那种将宪法还原为实力对比关系因而也就放弃宪法的规范性特质的事实论研究立场。基于与却伯相类似的立场，我国当下的规范宪法学提出了“围绕规范”形成思想的主张，认为宪法学的核心任务就是探讨宪法规范，而与宪法规范密切相关的政治理论、道德与哲学思想以及宪法规范所指向的实存社会关系等现象对宪法规范的影响最终只有凝结为宪法规范的内在要素，才具有宪法学的意义。唯此，宪法学才能守住其作为“法学”的品格。[40]从某种意义上说，规范宪法学是针对我国当下宪法学的“失范”现象（即热衷于探讨宪法的周边现象或宪法背后隐藏的本质，而对宪法本身的规范结构、规范内涵、规范效力以及规范运作状况等鲜有关注的学术状况）而提出以上主张的。而美国早在十九世纪就已经经历了法律实证主义的洗礼，规范主义的研究进路在宪法学中早已根深蒂固，却伯的立场只不过是美国宪法学传统的某种延续。因而，两者的立场虽然接近，但学术背景存在一定的差异。
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（二）宪法解释的对象是宪法还是宪法文本
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基于对我国宪政历史中“重现实需要轻视规范”与“重修改轻解释”倾向以及宪法与社会现实频繁冲突现象的深切反思，韩大元教授提出了宪法解释学的宪法学方法论主张。为了避免宪法解释变成一种只体现解释者主观臆想的任意性活动，他主张解释者“既要尊重宪法的文字，又要尊重社会的现实，宪法解释的客观性来自于这两个方面的保障，而宪法解释的界限也来自于这两个方面，一方面宪法的文义是宪法解释的基本界限；而另一方面社会现实也是解释的界限所在。”[41]尊重宪法文本与那种无视宪法文本从而导致准据迷失的做法相比，无疑更具有正当性。然而，由于我国当下的宪法文本与规范宪法之间仍然有一定的差距，倘若固守宪法文本上的字义进行宪法解释，那么其结论的正当性则可能遭受怀疑。韩大元教授对此颇有洞察，认为宪法解释还应该受到“社会现实的合理性要求”的限制。问题在于，当宪法与社会现实之间产生矛盾时，是否必然意味着社会现实中包含着某种合理的要求？这个标准是宪法内的标准，还是宪法之外的诸如经济标准、政治标准或者其他标准？社会现实本身蕴含着某种不同于宪法的正当性标准吗？笔者认为，“社会现实的合理要求”很难称得上是法学上的标准。准据寻定的困惑涉及一个深层次的问题，即宪法解释的对象究竟是整全意义上的宪法，还是仅仅只是作为其组成部分的宪法文本。
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却伯虽然没有直接言及宪法解释的标准问题，但是从其关于建构“看不见的宪法”的六种模式中，我们可以很清楚地发现，宪法解释的标准就在由宪法文本与“看不见的宪法”所共同构成的整全宪法之中。规范宪法学虽然认同宪法解释学的主要观点，但是认为自己所关注的宪法规范并非仅仅指那些构成宪法典的具体条文，而主要是指那种综合意义上的宪法规范体。[42]虽然其没有像却伯那样明确提出“看不见的宪法”的概念，但是已经体认到宪法文本自身的局限性，这不仅仅因为宪法文本只能表现实存宪法的部分内容，而且还因为我国目前宪法文本中的部分内容还不具备规范宪法的品格。因此，规范宪法学所确立的“围绕规范”形成思想的方法[43]与却伯所提出的六种解释模式却有异曲同工之妙。
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（三）宪法规范的价值中立性何以可能
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却伯通过六种模式所建构的与其说是“看不见的宪法”，倒不如说是“看不见的基本权利”。无论是发展宪法文本未列举的新型的宪法权利的几何学模式或测地学模式，还是运用基本权利防止政府权力过分扩张的引力模式，都体现了却伯坚守将基本权利视为宪法之价值核心的立宪主义基本立场。却伯遭受批评，不是因为作为其研究指针的立宪主义根本价值原理出了问题，而是因为其具体的论证过程尚有不够完善的地方。却伯坦言，关于“看不见的宪法”的具体内容是什么，也许只能在比较抽象或一般的意义上达成共识。但是美国政治上的各种派别之所以都以宪法作为其行动指南，根本原因在于，关于美国宪法的预设前提——“保障人权、限制政府权力”，他们已经达成了共识。[44]因此，宪法不是一个可以塞进任何价值的筐，能够进入宪法的价值必定不能违背立宪主义的根本精神。正是在这个意义上，规范宪法学断言，在价值多元的社会，宪法规范可以保持价值中立的特性，任何在政治竞逐中获胜的派别均可将特定的价值注入规范中，使之成为具有最高效力的国家意志，去规范现实的政治过程。[45]然而，其前提条件是，基本权利规范在整个宪法中具有核心价值地位。舍此前提，奢谈宪法规范的价值中立性并强调宪法的实效性，无疑是在重蹈法律实证主义之覆辙。因而，唯有中国各派政治力量就立宪主义的根本价值理念达成共识，并且现实的政治权力服膺于宪法规范的约束，具有规范性与实效性的规范宪法方有诞生的可能性。
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中国宪法序言研究 第四节 探视“看不见的宪法”的宪法序言之窗
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中国宪法文本与政治现实之间的矛盾集中地体现在现实的政治权力格局及其运行实况与宪法文本的相应规定之间存在抵牾。正如前文所言，规范宪法学与政治宪法学都关注这个基本的事实，均意识到揭示实在宪法之外的“宪法”对于解决上述问题的重要性，两者均将目光锁定在宪法序言上，因为正是它为我们探寻实在宪法（包括宪法文本）之外的“看不见的宪法”提供了一个窗口。由于学术立场与工作方法的分野，规范宪法学与政治宪法学透过这个窗口所捕捉到的东西（即“看不见的宪法”）在内容和性质上也存在显著的差异。
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一、政治权力事实与“看不见的宪法”
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我国宪法序言在构造上最为鲜明的特色就是规范性陈述与事实性陈述的高度融合。这种特色为研究者理解整全意义上（也即为捕捉“看不见的宪法”）提供了多种进路上的可能性。政治宪法学将宪法序言所宣示的权力的事实作为建构整全宪法的逻辑起点。陈端洪教授正是基于中国共产党执政的权力事实，结合宪法文本推演出中国宪法的五大根本法（即中国人民在中国共产党的领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障），其中最具有整体上统领意义的就是第一根本法，即“中国共产党领导下的中国人民”。这种根本法显然尚不具备实在法的特性，因为陈端洪在这种根本法的认定之下，也清醒地认识到，“我们应该以积极的、建设性的态度探讨‘中国共产党领导下的中国人民’如何获得一种宪法结构，一种既能保障该主体的永久的主权，又能保障中国人民个体自由和权利的宪法结构”。[46]如果结合宪法文本看，情况更是如此。我国《宪法》第二条明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”由该条可以清晰地看出，中国的主权属于人民，而代表人民行使权力的是全国人大及其常委会。在同一部宪法之内，主权的代表者和行使者不可能同时存在两个主体。这里无疑存在着宪法文本的正文与宪法序言之间在规范意义上以及逻辑脉络上的“断裂”。中国宪法学上诸多困惑与欲言又止的学说混乱均肇端于此。因此，政治宪法学的上述见解可以视为探索“看不见的宪法”的一种思路或一种结论，其目的就是建构前后逻辑一致、能够自圆其说的宪法理论。
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陈端洪强调不仅要在“做成”的意义上，而且要在“生成”的意义上理解宪法。他认为，将宪法视为权力事实的派生物，宪法乃是权力事实的附属品和工具的观点，无论新中国成立初期的语境下，还是放在普遍的历史背景中都是正确的。很显然，作为第一根本法的“中国人民在中国共产党的领导下”之中的中国共产党的领导权才是核心，所谓的“中国人民”只是第一根本法中的修饰语而已。如他自己所言，宪法是无须实施的可以一次性完成的历史事件。只要统治阶级仍然是统治阶级，权力的事实就可以证明自身，政治本身就是宪法。如果按照这种逻辑，那么共产党领导权的这种绝对意义上的宪法（即“看不见的宪法”）如何才能将宪法文本所明文规定的权力分配原则与权力组织原则衔接、协调起来呢？这种具有政治决断色彩的绝对宪法对只具有相对意义的宪法文本（宪法律）是进行无条件的覆盖或涵射（即其自身不需要后者的约束）呢？还是双方处于相互界定的关系之中呢？
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陈端洪的绝对宪法观念来源于施密特的宪法学说。施密特认为，在自然法式微的历史条件下，现代各国法律体系的“终极正当性”只能来源于制宪者根据特定的社会与生活条件所作出的政治决断。[47]然而依笔者之见，所有的政治宪法学学者似乎都没有认真地思考如下问题：所谓的政治决断的内容是否是任意的？它是否受某种规范的制约？从规范主义的立场看，这种政治决断不可能仅仅是某种纯粹的权力意志的体现，它必然是权力与规范共同作用的结果，这种权力是社会各种势力在角逐中取得优胜地位者所拥有的物理性力量，而这里的规范的内容一定是符合历史潮流的根本价值追求。在人权意识逐步深入人心、政治民主化成为社会共识的历史情境下，任何社会改革（或革命）以及权力的运作都不能违背符合时代潮流的根本价值追求，也就是说任何政治存在只能具有相对的意义。我们不能将建立新政权的力量视为一种纯粹事实性的存在，否则，盗匪与革命者之间一切有意义的差别将不复存在。权力必须与某种居于主流地位的规范要求结合起来才能形成某种政治意志，而居于主流地位的规范要求虽然必须与社会现实的互动中才能具体化和实在化，但从本质上其并非来源于事实，不管是权力事实抑或是其他事实。[48]是故，政治权力的事实除了从体现人民根本意愿的宪法文本中获取其存在的意义并划定其活动的界限，难道还有必要煞费苦心地另外寻觅更具有正当性的路径吗？
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二、政治运行实态与“看不见的宪法”
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强世功教授以“不成文宪法”概念作为理论支点演绎上述同一话题。[49]他认为要解决宪法文本与宪政实践之间存在着巨大的背离难题，必须在理论上严肃对待如下问题：“第一，为什么中国的宪法文本与宪政实践之间出现巨大的背离？第二，如果说中国的宪政实践并不是完全遵循成文宪法规范，那么中国宪政秩序建构是否有一套自己的规范秩序？第三，如果说中国宪政运作在实践中形成了一套宪法文本所没有具体明确的规范，那么这种规范究竟是什么？”[50]其理论兴趣就是探讨究竟是怎样的一些“看不见的宪法”（invisible constitution）在功能上发挥了宪法的作用并支撑着新中国六十年来的政治运作。在他看来，只有这些“看不见的宪法”才在中国的政治运作中实际上发挥着宪法的功能，从而构成中国“真正的宪法”。
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强世功断言，中国宪政秩序已经形成一套自己的规范秩序，问题在于我们能不能“察觉”到这种规范，能不能发现这种“宪政之道”。他首先从全国人大及其常委会在实然的政治权力格局中的“橡皮图章”地位入手，试图揭示“规范”与“事实”之间背离的真正原因在于，我国的宪法学说过于形式化，在智识上没有意识到以宪法惯例形态而存在的真正的宪法。在他看来，中国共产党领导下多党合作与政治协商制度才有资格称得上新中国的“根本法”（fundamental Law），“它是中国宪政体制的基础，是制定成文宪法并彻底修改成文宪法的政制基础和宪法前提，成文宪法的制定仅仅是为了认可并巩固中国共产党领导下的多党合作制度这个根本法。”[51]在这种“根本法”之下，全国人大及其常委会作为“橡皮图章”不仅不存在任何宪法上的矛盾和冲突，而且具有无可争议的正当性，因为唯有全国人大履行其“橡皮图章”的职能，即将法律予以正当化的职能，它才算尽到本分。如果缺少了这个“法律图章”，中国共产党在中国的领导和执政地位就缺乏合法的依据。在此论证脉络下，从毛泽东时代开始形成，接着中断若干年，又在江泽民时代开始恢复的‘三位一体’体制（即实位国家元首制）以及具有浓重的政治话语色彩的调整中央与地方关系的“两个积极性”方针等都被强世功毫无限定地作为“看不见的宪法”予以解说和认定。[52]
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从宪政思想发展史的角度看，强世功借用的是戴雪的“宪法惯例”分析框架。他认为，戴雪在分析英国宪法时将“宪法律”与“宪法惯例”予以区分的法理意义在于拓宽宪法学的研究对象与范围，使得宪法学研究超越了概念主义、形式主义和文本主义所关注的法典化的成文宪法，而是关注包括宪法典在内的、在政治生活中事实上发挥宪法运行的规则，从而奠定了“不成文宪法”的法理基础。[53]更为重要的是，以宪法惯例为主要内容的“不成文宪法”与宪法典为主体部分的“成文宪法”并不是并列关系，而应当是前者包含、囊括了后者。[54]
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很显然，上述研究进路中存在着一种将政治权力实际上的行止规则与应然意义上的宪法等同起来的倾向。研究实然意义上的行止规范固然是重要的，因为它为反思和修正应然意义上的宪法提供了重要的契机，但是尚不能得出实然的就是应然的（正当的）的结论。强世功多次引用戴雪的观点，指出在政治现实中发挥重要作用的宪典（即宪法惯例）在宪法学研究的重要地位，但是，他忽视了戴雪提出的一个极为重要的问题，即构成英国宪法之大半部分的宪典是如何发挥效力的？在戴雪看来，宪典（宪法惯例）不能离开宪律（宪法文本）发挥其作用，更为重要的是，他也不认为，政治哲学能够完满地解答这个问题。[55]当然，依笔者之见，我国当下兴起的政治宪法学也无法解答这个问题。究竟什么是宪法惯例发挥其作用的力量呢？考察一个国家的宪政，不仅要理解其制定法，而且也要考察在实践中发挥作用的非制定法，这是没有问题的，问题是，在现实中实际有效的行止规范在何种意义上才能成为我国宪法的一部分呢？
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三、把握“看不见的宪法”的规范主义进路
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虽然我国宪法序言为我们探视“看不见的宪法”，进而理解整全意义的宪法提供了制度框架内“窗户”，但是只有坚持在规范主义立场的指引下将这扇窗户完全推开，而不是片面地推开其中的一扇窗户，要么仅仅看到“事实”，要么只是盯住文本上的“规范”，我们才能将包括宪法典在内的实在宪法与“看不见的宪法”之间的意义关联逐步地呈现出来。
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我国宪法序言的特色突出地表现在篇幅颇长的事实性陈述方面。其中，在中华民族发展史中与当下政治生活具有直接关联性则是第五、第六自然段所描述的中国共产党领导下的新民主主义革命和社会主义现代化建设的历史事实。这种历史性描述具有双重意蕴，即一方面它既表明中国现阶段的中国共产党执政的政治权力格局有历史根据，是历史的延续；另一方面又为序言第七自然段内规范性诉求（即规范意义上的“坚持中国共产党的领导”表述）提供了以政治业绩为内容的正当性基础。政治宪法学的可取之处在于它比较客观地描绘了政治权力存在状态及其运行实况，其谬误之处则在于将这种政治权力的事实直接地等同于宪法[56]，而宪法文本这种体现制宪者意志的更为真实且更为重要的宪法组成部分却被有意地边缘化或甚至遮蔽起来了。如果说宪法序言是一面“双扇窗”，政治宪法学顶多也只是打开了其中的一扇窗户，看到只是真真切切的政治权力的事实而已，它既没有说明为什么事实的就是规范的，更没有对政治权力的事实与宪法文本之间的联系性进行创造性地界说。是故，其所言说的“看不见的宪法”尚难以称得上具备法的品格。
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