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1702740040 [39]此语出自林来梵教授写给笔者的一封信,后来该信发表在林来梵的法律博客上,题目为:看不见的宪法?读者可参见:http://linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=487869。
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1702740042 [40]参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,绪论第2页,北京,法律出版社2001。
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1702740044 [41]韩大元、张翔:《试论宪法解释的界限》,载《法学评论》,2001(1),25~33页。
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1702740046 [42]林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,绪论第2页,北京,法律出版社,2001。
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1702740048 [43]林来梵、郑磊:《所谓“围绕规范”》,载《浙江学刊》,2005(4),138~144页。
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1702740050 [44]Laurence H. Tribe, The invisible Constitution,Oxford, NY: Oxford University Press. 2008, p. 210.
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1702740052 [45]参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,绪论第7页,北京,法律出版社,2001。
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1702740054 [46]陈端洪:《论宪法作为国家的根本法与高级法》,载《中外法学》,2008,20(4),485~511页。
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1702740056 [47]参见[德]卡尔·施密特:《宪法学说》,刘锋译,中译本前言部分,上海,上海人民出版社,2005。
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1702740058 [48]卡尔·拉伦兹认为,虽然新康德主义哲学二元论(即主张规范与事实的划分,并反对两者之间的相互推演)还不是最后的真理,但是假使少了它,法学就不足以应付其问题。同时他更为适切地指出,也不可过度地强调此种划分,以致认为,不须考虑当为规范所应适用的实存关系,即可确定前者的内容。参见[德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,12页,北京,商务印书馆,2003。
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1702740060 [49]在此有必要指出的是,强世功教授所使用的“不成文宪法”是指某国的宪政体制和公民权利保护并没有明确规定在一部统一的成文法典中,而是散见于不同的法律渊源中,包括成文法规、政府文件、宪法惯例、法理学说和思想观念等。这与托马斯·格雷所言的与宪法典相对应的具有对实在宪法进行正当化功能的以自然法为主要内容的“不成文宪法”有本质的区别。See Thomas C. Grey, Do We Have an Unwritten Constitution?Stanford Law Review, Vol. 27. No. 3(Feb., 1975),p. 716.
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1702740062 [50]强世功:《中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角》,载《开放时代》,2009(12),10~39页。
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1702740064 [51]强世功:《中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角》,载《开放时代》,2009(12),10~39页。
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1702740066 [52]关于调整中央与地方关系的“两个积极性”方针,强世功只是从宪政思想史的角度试图将之概括为一种宪法学说。但是我国现行《宪法》第三条第四款明确规定:“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”因此,强世功上述的解说似乎与“不成文宪法”或“看不见的宪法”没有直接的关系。
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1702740068 [53]笔者认为,强世功在大体上是误读了并误用了戴雪的宪法惯例思想。戴雪所要解决的问题是,英国宪律(即散见于英国形式各异的法律文件中的宪法性法律)在现实生活中是如何发挥作用的。他是在尊重英国宪律的前提下讨论英国宪典(宪法惯例)的重要性的。在对实在法的尊重精神尚未确立的情况下,尤其是中国当前所处的历史情境下,贸然地将实然的政治权力运行规则抬高到至高无上的地位,绝非戴雪之本意。相反,戴雪认为,作为法学教授首先要练好分析实在法的四层功夫,即“第一要勾提一切构成宪法的规则;第二要分类排比,使之各得其所;第三要一一为之作界,不使相互混淆;第四要于可能范围阐明各类规则在名理上之相互系属。”戴雪所言的这些功夫其实就是法教义学的工作方法,他认为,在此基础上学者尚需关注“不成文宪法”。由此可见,戴雪并未提出“看不见的宪法”(或宪法惯例)之重要性超过宪法文本的观点,相反,他认为两者是相得益彰的关系。参见[英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,109页,中国法制出版社,2001。
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1702740070 [54]强世功认为,英国当代宪法学家惠尔就是从这个立场出发,彻底颠覆了传统宪法学关于“成文宪法”与“不成文宪法”的划分。一个国家完整的法秩序是由成文宪法与不成文宪法共同构成的,这是没有问题的。但是将成文宪法包含在不成文宪法之中的观点倒是别出心裁,甚至是别有用意的。笔者并不认为惠尔教授确实持有这种观点。
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1702740072 [55]参见[英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,100页,北京,中国法制出版社,2001。
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1702740074 [56]除了上文提到陈端洪和强世功两位教授外,在这方面最为露骨的当属喻中教授的相关论述。他认为,从经验实证的角度上看,宪法是政治运行的真实规则;反过来说,只有政治运行的真实规则才是真实的宪法规则。宪法学的研究对象,就是这些真实的政治规则。着眼于当代中国的政治实践,真正有生命力、活生生的中国宪法体系,实际上蕴含着以下七个理论模式:一是中国共产党对国家事务的绝对领导模式;二是弱议会、强政府的议行关系模式;三是咨议性质的政治协商模式;四是兼顾社会效果与法律效果的司法模式;五是自上而下的权力监督模式;六是多元化的央地关系模式;七是公民的权利义务并重模式。这七种理论模式,既是中国政治的基本规则,也构成了真实的中国宪法的基本框架和基本准则。只有深刻地理解、把握了这几种理论模式,才可能真正地理解当代中国的宪法。参见喻中:《中国宪法蕴含的七个理论模式》,载《浙江社会科学》,2009(8),30~39页。
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1702740076 [57]参见韩大元:《认真对待我国宪法文本》,载《清华法学》,2012(6),5~18页。
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1702740078 [58]林来梵:《宪法的日偏食结构》,载《法学家茶座》第29辑,济南,山东人民出版社,2010。
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1702740080 [59]林来梵:《宪法的日偏食结构》,载《法学家茶座》第29辑,济南,山东人民出版社,2010。
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1702740082 [60]参见习近平:《把权力关进制度的笼子里》,载新华网,http://news.xinhuanet.com/politics/2013-01/23/c_114467754.htm,访问时间:2013年2月16日。
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1702740084 [61]《毛泽东选集》第二卷,690页,北京,人民出版社,1966。
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1702740086 [62]邓小平认为,民主与四项基本原则之间存在十分紧密的联系。他认为:“如果离开四项基本原则,抽象地空谈民主,那就必然造成极端民主化和无政府主义的严重泛滥,造成安定团结局面的彻底破坏,造成四个现代化的彻底失败。”《邓小平文选》第二卷,第176页,北京,人民出版社,1994。
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1702740088 [63]诚如曾担任全国人大委员会委员长李鹏所说的那样:“宪法序言中,明确规定了中国共产党在中国各项事业中的领导地位。全国人大是最高国家权力机关,但也必须在党中央的领导下工作。这一点是做人大工作的同志丝毫也不能含糊的。目前党内和社会上有‘党大’还是‘法大’的争论。我意识到,要做好人大工作,必须从理论和实践上说清楚二者之间的关系,按照宪法的规定来解决这场争论。”李鹏:《立法与监督:李鹏人大日记》,7页,北京,新华出版社,2006。
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