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正是由于这一身份错误，中国的宪法研究者并未学会反求诸己，而通常都在反求诸体制。既然中国宪制还处在“尚未成功”的阶段，他们的努力就是要为一种作为实践的宪制来添砖加瓦。在此意义上，我们的宪法研究者经常成为书斋内的“革命者”，自我设定为社会改革者或人类灵魂的工程师，由此成为中国宪制事业的一种职业化的推动者。特别是进入21世纪以来，宪法司法化的大讨论让宪法学者以公共知识分子的姿态进入政治讨论的舞台(53)，我并不是要否定他们在理论和实践上的贡献，但这种贡献并不能从头挽救这种集体性的无意识的身份错位。(54)
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当然，我在这里应该为宪制主义者提供一个认定标准，否则的话，本节的问题就不可避免地成为一种伪问题，而我的回答也就成了说你是你就是，不是也是（或者相反）。当然，我并不奢望以下的简单界定可以获得普遍的认同，但希望至少可有抛砖引玉的效果。首先，宪制主义者应该生活在既定的宪制秩序内，在常规情形内，非经宪法所预设的政治过程，宪制主义者无权超越当下的宪制秩序。当然，他可以在私人的政治偏好上以罗尔斯或诺齐克为依归，但绝对不能将自我的私人偏好混同为宪法的原旨，或者是仅仅因为现有宪法及其所规定的政治体制不符合自己的道德理想，就简单地认定“它没宪法”或没有宪制。其次，宪法的性质要求宪制主义者应以审慎为政治美德，真正的宪制主义者应该知道，现代社会内的宪法是为意识形态各不相同的人们所制定，因此不应动辄轻言违宪。(55)此外，宪制主义者也应区分公共政策论证和宪法论证，前者就其本质而言是一种成本收益分析，简单地说，只要一种公共政策的改革所取得的收益大于其成本，它就可以通过基本的审查，但宪法论证有时候是风险导向的。虽然现代法院的宪法推理吸收了成本收益平衡的元素(56)，但宪法决策者要有居安思危的意识，宪法决策在很多时候与其说是在追求更好的情形，不如说是避免最坏的结果，这就要求另一种形式的审慎。
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更重要的是，在我看来，即便一个人以研究宪法为业，同时也是一位宪制主义者，但这并不必然会培养他解释宪法的能力并因此赋予宪法决策的正当权力。我们生活在一个大众民主、“一人一票”的时代，一个人并不因为他读过德沃金、阿列克西或康德、卢梭，就具有了超越常人的宪法决策权，这顶多意味着他有更多的渠道“进入”政治过程，有更多的资源“说服”一国的民众。更何况，仅仅在宪法解释的方法中寻章摘句，未必就真的可以操练学者的宪法解释能力。也就是说，学会了宪法解释方法ABC，并不意味着就真的知道如何解释宪法。这里的道理很简单，我可以将一百本菜谱倒背如流，但未必能做出一道好菜，而你不需要成为一名好厨子才能拍出《舌尖上的中国》。有权的宪法解释从来都不是纸上谈兵，而是“国之大事”，不只是言辞之争，而如卡沃所言，“法律解释发生在一种关于痛苦和死亡的场域内”(57)，因此，宪法解释更多的是一种基于实践的技艺和基于人格的能力。(58)此外，在宪法解释问题上，最重要的尚且不是解释能力的问题，而是由谁来解释的问题，在一种有着日常的宪法解释机制的体制内，这种在合理性和正当性之间的区分是很明显的。
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二、警惕宪法理论的道德化
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这是一个不那么雅驯的宪法故事。(59)2005年4月，联邦最高法院斯卡利亚大法官访问纽约大学法学院，在讲座中，大法官阐释了他招牌式的原旨主义解释学说，主张宪法解释要追寻制宪者的原初意图，而将政治价值的判断留给政治过程，包括宪法修正案的过程和国会立法的过程。(60)但在讲座的提问环节却发生了一件戏剧性的事件，一位名为伯恩特的学生向大法官提了一个其后被纽约大学法学院院长谴责为“极其粗鲁、不成熟和不适当的”问题：“你和你老婆有没有过肛交的性行为？”据说当时全场观众一片哗然，斯卡利亚在沉默了大约5秒后以“下一个问题”来缓解场面，但伯恩特坚持不放话筒，双方对峙半分钟左右。事情发生后，纽约大学法学院院长在全院的公开信内声称：“这不只是对我们客人的羞辱，也是对整个法学院共同体的羞辱。”而伯恩特也在网上发布了一封公开信，坦言他的目标就是要惩罚和羞辱斯卡利亚，是对斯卡利亚在同性恋权利案件中所持顽固立场的“抗争行动”，特别将矛头指向他在2003年的劳伦斯诉得克萨斯州案中的反对意见。(61)果不其然，伯恩特是一位宣布出柜的同性恋者。
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今天的意见是这家最高法院的产物，最高法院则是一种法律职业文化的产物，而这种文化已经基本上认可了所谓的同性恋者议程，我是指由一些同性恋积极分子所推动的旨在消除传统上标签于同性恋行为的道德耻辱的议程……最高法院在这场文化战争中已经选择了立场，因此偏离了它的角色，即作为中立旁观者保证民主的参与规则得以遵行……最高法院是如此沉浸于法律职业的反-反-同性恋文化，这让它看起来未能意识到该种文化态度显然并非“主流”；未能意识到最高法院所称的对参与同性恋行为的人们的“歧视”，在大多数州内是完全合法的……我要表明，我自己从来不反对同性恋者或任何经由常规民主手段来促进其议程的团体……而多数意见发明出一种全新的“宪法权利”表明它已经不满于民主变革的步伐。(62)
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我在这里讲述有关斯卡利亚的故事，当然不是为了应读者的猎奇心理来博取眼球。而伯恩特和斯卡利亚之间的攻防，在此不应被简单理解为同性恋权利议题或美国宪法政治中的左右互搏。在我看来，无论是伯恩特的发难还是斯卡利亚的批判，实质上均展示出了一个超越了个人道德价值的论述逻辑，从不同的方向交汇映射出宪法论证道德化的困境。斯卡利亚大法官在美国精英法学院内并不那么受欢迎，就在伯恩特发难的同时，会场外还有对斯卡利亚的喧哗抗议，“性别主义者、种族主义者、反同性恋者，尼诺、尼诺，滚出来”，甚至还有更粗俗的“问候”。但伯恩特的诘问之所以更具冲击力和震撼力，并不只是因为他抗争的行为艺术“羞辱”了大法官，而是他实际上提出了一个只有法学院学生才能提出的问题：你斯卡利亚是不是区分了公共的宪法解释和私人的道德选择，或者说，作为一位异性恋者，你是否在将自己作为道德主流的生活方式强加于同性恋这一少数群体，你是否认为同性恋者是一种不正常的“变态”？
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而斯卡利亚在他的反对意见中非常冷静地攻击了最高法院内的自由派，在他笔下，最高法院在劳伦斯案内的判决只是代言了同性恋者的政治道德议程，并且在这一议程尚未经由常规民主变革途径实现突破之前，而用司法手段将之强加在沉默的大多数之上，因此他指出，法院意见所认定的“歧视”在美国大部分地区都是“完全合法”的。而且，斯卡利亚在意见结束前表态，自己并不厌恶同性恋者，但他们如要改变自己的现状，请走常规的民主变革通道。这是一段极精彩的论述，它在一定程度上道出了自由派法官和宪法理论陷入窘境的根本原因，当然问题还是在于，斯卡利亚忘记或回避了原旨主义本身也是依附于文化保守派议程的产物，只是他们在文化战争内实现了更成功的政治动员和“市场营销”而已。
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斯卡利亚的批评采取了一种美国宪法论证中的常见策略。在1973年的罗伊诉韦德判决做出后，约翰·哈特·伊莱教授当即赶写出一篇评论文章(63)，正如斯卡利亚坦言自己不反对同性恋，伊莱指出，“如果我是一位立法者，我将投票支持一部写入最高法院最终起草的意见的立法”，但作为一种宪法解释问题，伊莱却对罗伊案的判决给予最为强烈的谴责：
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即便如此，这是一个非常坏的判决。并不是因为它将以看得见的方式削弱最高法院——它不会；也并非因为它同我的进步理念或者证据可表明的社会的进步理念相冲突——它没有。它是坏的，是因为它是坏的宪法，或者更准确地说，因为它并不是宪法，而且几乎没有表现出想要成为宪法的任何责任感。
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伊莱是典型的新政自由主义者，他曾担任沃伦首席大法官的助理，并将其名著《民主与不信任》献给沃伦；反过来，斯卡利亚是由里根总统任命至最高法院的大法官，是原旨主义宪法理论的代理人，在保守派看来，他是瓦解沃伦法院遗产的战士。但这两位政治立场不同的宪制主义者在此展示出了一种结构相同的论证：宪法解释者的大忌就是将自己所持有或同情的道德愿景混入对宪法规范的解释。而美国宪法史也反复告诉我们，一旦法院将宪法解读为一种流俗的社会进步理念，那么往往就是司法遭遇挫折的时候。洛克纳时代就是最好的例证，霍姆斯大法官不正是在洛克纳案的反对意见中告诫他的同袍们：“第十四修正案并没有规定赫伯特·斯宾塞先生的《社会静力学》。”而到了1963年，布莱克大法官在弗格森诉斯库帕案中为洛克纳主义写下了墓志铭：
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曾经一度，正当程序条款被本院用来推翻那些被认为不合理的法律，这是指那些不明智的或者不符合某一特定的经济或社会哲学的法律……司法机关对立法价值判断领域的侵入，在当时就遭到激烈的反对……霍姆斯大法官曾说过：
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“我认为，正确的道路是要去承认，一州立法机关可以做它认为适当的任何事，只要不为合众国或该州的宪法的某一明文禁令所制约，而法院应该谨慎行事，切勿在解读此类禁令时混入特定法院正好持有的公共政策理念，由此造成扩展禁令之明文含义的结果。”
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……在洛克纳……以及此类案件中流行的学说——正当程序授权法院在它们相信立法机关行为不智时就判定法律违宪——早已被摒弃。我们已经重新回到最初的宪法立场，即法院不应用它们的社会经济理念取代立法主体的判断。
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……我们拒绝作为一家“超级立法机构”坐在这里权衡立法的智慧，我们尤其拒绝回到那个时代，法院运用正当程序条款“推翻规制商业和工业条件的州法，因为它们可能是不明智的，无远见的或者与一种特定的思想流派有所冲突”。……立法机关究竟是将亚当·斯密、赫伯特·斯宾塞、凯恩斯爵士还是将其他人作为其导师，这并非法院所要关注的问题。(64)
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以上这段精彩的判词所指出的核心问题仍是宪法论证和道德论证之间的区别。这正如前述法兰克福特大法官的话，宪法解释只能判断法律的合宪性，而在判断是否合宪时，法院只能基于宪法，而不能根据一种流俗的经济社会理论或道德进步理念。因此，法兰克福特告诉我们，将合宪性和智慧混为一谈将是自由主义的大敌。
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在这一理论传统内，德沃金的道德解读说从根本上就是一个错误。(65)德沃金希望将道德哲学引入宪法解释，从而发现他所谓的“最好的宪法”，这实在是误解了美国宪法的本质：“只有宪法分离出对抗国家的权利问题并且将该问题当作自我议程的一部分后，宪法才能有真正的进步。而这就要求宪法和道德理论的合流。”(66)德沃金在论述时推荐了罗尔斯当时刚出版的《正义论》，认为“每一位宪法法律人都不容错过”这本书。问题在于，罗尔斯的正义理论虽然有美国新政自由主义的背景，但美国宪制发展的历史和结构却绝非按照一种抽象理论设计出来的。在此意义上，宪法论证不可能根据学院内的道德理论，而是取决于历史上真实发生的政治斗争，或者是卡沃所说的“史诗”，阿玛所说的政治作为。对于德沃金的宪法解释理论，阿克曼曾有一段很精彩的批判：
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现代[美国]宪法并没有表达出一种在《独立宣言》或赫拉克勒斯（即德沃金笔下的理想法官）的哲学思考工作中表现出的不朽的权利哲学。它是不间断的政治斗争的产物——一代又一代的美国人动员起来，批判并且重建他们既定的宪法理解的一部分内容。这里的形象应该是诺伊拉特的船（即必须在海上航行时进行修补的船只），而非康德的《纯粹理性批判》……问题在于这艘船是否能够在这种摧毁性的重构中继续航行，而不是它的整体构造是否能够经过一场哲学研讨班的检验。(67)
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道德解读需要面对的是谁说了算的问题：罗尔斯的正义理论即便在学理上无懈可击，但这并不意味着我们就要相信罗尔斯的两个正义原则。(68)伊莱早在《民主与不信任》中就已讨论了为什么司法审查不可能发现基本价值。在伊莱的笔下，从法官的个人价值到自然法、中立原则、理性、传统、共识、进步理念，这些宪法论证中经常援引的大词都不足以认定基本价值。我在这里没有必要重述伊莱的精彩论述，只要指出简要的三点。首先，伊莱指出，在多元主义的社会内必定存在着各不相同但同样合理的人生观，他在书中引用了一段对话：“一位17岁的公交车司机同时也是业余哲学家说道：‘那么好吧，你知道，在你看来的一种真理未必在其他伙计看起来也是真理。’他得到的回复是：‘白痴，那么其他人是错的。’”(69)其次，基本价值必定是抽象的，不可能解决现实的政治争议，“所有的自然法理论都有一种特别的模糊性，这在理论适用中既是一种优势，也是一种劣势”，“优势在于你可以援引自然法来支持你所要的一切，而劣势则在于所有人都知道此优势所在”。(70)最后，伊莱很坦诚地指出法官对基本价值的选择有可能会出现系统偏差，大多数法官律师及大多数道德哲学家都有优越的家庭出身，因此很自然地会倾向职业阶级的价值。“可以想见，人们认为重要的就是那些对他们而言是重要的，我们这些人在此并非例外。因此，最高法院及其评论者所尊奉为基本的价值，就是那些本书读者将乐意认同的价值：表达、结社、教育、学术自由、家庭私隐、个人自治……但是当有人提议工作、食物或住房时，看一下大多数基本权利理论家是如何回应的：它们当然是重要的，但是它们并不是基本的。”(71)
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耶鲁大学法学院的比克尔教授在《最不危险的分支》中曾经提出著名的林肯张力：“我们的民主政府体制存在于这一在原则和便利之间的林肯张力中，而司法审查在其中必须发挥其角色……最高法院的宪法功能是要去定义价值和宣布原则。”(72)因此，在比克尔早年的理论中，联邦最高法院就是一家国民教育机构，而贯穿他短暂学术生涯的一个线索就是到哪里去寻找那些足够重要和基本，因此应由法官来执行的价值。但比克尔在去世前向埃德蒙·柏克的转向已经表明，比克尔的问题对于一位真正的宪制主义者来说是无解的。他的好友罗伯特·博克在其葬礼上曾指出，比克尔的柏克转向最终解决了他在政治自由主义和司法保守主义之间的紧张，“阅读他在《新共和》杂志上的论述埃德蒙·柏克的文章，可以看到他的政治哲学最终和法律哲学交汇在一起了”。(73)但是，柏克所言的传统不可能来自学院派理论家的前沿论述，在罗尔斯的无知之幕预设下是不可能有传统或时间感的，反而正是要斩断一切传统，传统只能来自阿克曼所说的政治斗争，卡沃所说的历史史诗，阿玛所说的宪法作为，以及富穆勒所说的寓言和故事。伊莱引用了一句比克尔的原话，用以概括老师追求基本价值的学术生涯：“错误的问题是不会产生答案的。”(74)
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在20世纪80年代初的美国宪法学界，“我们的完美宪法”是一个很流行的比喻，它出自保守派宪法学家亨利·莫纳汉的经典同名论文。(75)这篇论文的第一句话就开门见山地传达出作者的主旨：“有一些律师、有一些法官，并且很可能是大多数学界评论者都认为，宪法授权法院基于那些并不根源于宪法文本及其所创建的结构的一般性政治德性原则，来取消政治过程的结果。”而在莫纳汉的论述中，自由派的宪法学者，从德沃金到劳伦斯·却伯、迈克尔曼都将宪法解释隐蔽地转换为一种道德论证。而桑斯坦在前些年的著作中也将这些完美主义论者比作“披着法袍的极端分子”。(76)根据桑斯坦的论述，德沃金“将完美主义视为法律解释的本质成分。在他看来，法律解释就要用‘最好的阐释视角’来理解现存的法律材料，或者让它们成为‘它们所能达到的最好’”。
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一旦宪法解释者可以自觉区分宪法规范和道德理想，那么他们就会马上面临我接下来要讲的坏宪法或宪法罪恶的问题。
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三、坏宪法或者宪法罪恶的问题
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1842年的普利格诉宾夕法尼亚州案是一个鲜为人知的美国最高法院判例(77)，我第一次真正阅读此案例还是在哥伦比亚大学访问期间，我选择旁听了一位年轻黑人教授的基础宪法课。在这里讲述这个案件（而不是众所周知的斯考特案），很大程度是因为这一案件的故事可以自己说明自己，它所展示出的宪法解释和道德律令的两难生动地展示出本节所要处理的坏宪法问题。
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