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自齐玉苓案以来，美国宪法学的引入一直是中国宪法学研究的理论增长点之一。但回过头看，这场“知识上的洋务运动”却呈现出一种不平衡的状态。部分由于中文语境内由“宪法司法化”范式所塑造的理论需求，部分由于英文语境内“司法审查”的主导供给，美国宪法研究在我们看来就只是在讲述最高法院的故事。虽然不是全知全能，不是无往而不利，但最高法院总是宪法故事里的英雄：在人民自己陷入危机状态下的歇斯底里时，在华盛顿的政治家计算着日常政治内的私人得失时，当宪法舞台上需要高级法的守护者时，联邦最高法院就是救世主。我在这里不希望讨论这一叙事的历史真实性，而是希望指出在理解美国宪制时这种以法院为中心的宪法叙述的局限性。
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举例说明，美国联邦宪法的第二条规定合众国总统必须年满35岁。在以法院为中心的司法审查理论看来，这一白纸黑字的条款自然不可能成为什么宪法问题。35岁就是35岁，一天都不能差！这正如马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案内提出的经典例子：美国宪法第三条规定，叛国罪的确定要求至少两位证人的证词，那么如果国会通过一部法律，规定一位证人的证词即可判处叛国罪，法律是不是违宪的？但如果抛开宾语化、司法化的宪法思维，那么我们不仅需要讨论宪法规范应该如何执行，更要考察这一规范与现实政治的相互塑造作用。回到制宪者的原初意图内，35岁的要求体现着共和主义的一个基本理念：预防王朝政治。因为在18世纪的北美大陆，最有可能在35岁前就享有全国范围声望的政治家，要么是在战争中出现的国家英雄，要么就是来自名门望族的“太子党人”（favorite sons）。华盛顿成为美国开国总统，不仅因为他是大陆军的领袖，也因为他膝下无子，“他成为国家之父，因为他不是任何王朝继承者的父亲”。(23)在亚当斯与杰斐逊的总统竞选期间就有报纸警告，杰斐逊更值得信任，因为他只有女儿。事实上，在美国头五位总统内，仅有亚当斯一人膝下有子，而也就是这唯一的例外，约翰·昆西·亚当斯也在其父卸任四分之一世纪后当选为合众国的总统！这样一个不入司法审查之法眼的宪法条款，实际上却体现着极其关键的宪制原理。而这样的宪法条款又何止上面的这一条？(24)
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那么如何突破司法审查范式的桎梏呢？首先的选择自然是从法院的学说（doctrine）回到制宪者的宪法（document）。(25)但是，回归宪法文本并不是鼓吹简单的文本主义。单纯地列举由鲍比特教授提出的宪法解释形态在这里毫无意义。(26)宪法文本是宪法研究的起点，因为我们应当相信，宪法文本是“增一字则多，减一字则少”。例如，阿玛教授曾在课上提醒学生，美国宪法第一修正案规定国会不得立法限制“the freedom of speech”，既然用“the”来修饰“言论自由”，则说明言论自由是一种先在的权利。因此第一修正案只是确认（而不是创造）了言论自由。可以证明言论自由之先在的，当然不仅这一个“the”。如果突破文本之本身，由text过渡到deed，那么催生第一修正案的宪法批准与辩论过程正是言论自由的最好例证。这一全国范围内宪法大讨论的逻辑不是成王败寇。无论联邦党人还是反联邦党人，他们都是美国的建国之父。在新宪法通过、新政府建立后，反联邦党人并未因对宪法的反对而遭秋后算账。最后，文本研究不仅要“听其言、观其行”，还要结构性地理解宪法。(27)最常见的一个例子就是美国宪法通篇找不到“separation of powers”的字眼，但“三权分立”却成为美国宪法的基本原则。答案自然在于美国宪法的结构，其头三条分别处理了国会、总统与法院的问题。因此，宪法文本的研究绝不仅是查字典式的抠字眼，而应该是text、history与structure的一种结合。诚如卡沃教授所言，每一宪法条款背后都藏着一部史诗(28)，因此，研究第十四修正案就不可能完全拘泥于“due process of law”或“equal protection of the laws”，而应该考察美国内战与重建政治对第十四修正案的塑造。在此借用阿玛教授的比喻，制宪者是一个建筑师（architect），因此应该抛弃那种以条款为单元的解释方法（clause-bound textualism），而走向一种条款互证的结构解释（intratextualism）。(29)
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如果说阿玛教授在《美国宪法传》展示了美国宪法的文本之旅，那么哈佛法学院的却伯教授则在《看不见的宪法》中告诉我们，宪法文本只能是宪法研究的起点，因为在宪法的字里行间还漂浮着一个“看不见的宪法”。(30)这本书的读者大概不会忘记书中由作者亲手绘制的“看不见的宪法”6G镜像，它们分别是Geometric、Geodesic、Global、Geological、Gravitational、Gyroscopic的解释方法。由于却伯教授的数理功底，这种解释方法或许不太可能为人所复制。但该书的关键贡献在于它令人信服地证明了宪法文本不是宪法研究的全部。这不仅是因为那些围绕着宪法文本之外的不成文宪法，而且因为那些存在于宪法文本之内的“看不见的宪法”(31)。换句话说，“看不见的宪法”所展示的不是那些传统宪法学所说的宪法惯例、宪法性法律、宪法判例这些围绕在文本之外的宪法，而是进入宪法本身的结构性构造（architecture），以宪法文本、历史与结构的元素为点、线、面，组织出新的宪法镜像。
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在宪法文本、文本之外与文本之间，宪法学的研究也注定要突破文本，走向关于宪制的研究。阿克曼的《我们人民》正是这方面的代表。此书的经典命题是阿克曼提出的“一部宪法，三种宪制”（One Constitution，Three Regimes）：美国经历了由联邦党在建国时建立的原初宪法，共和党在重建政治中建立的中期共和国，以及民主党在新政期间建立的现代共和国。在这三个宪法体制内，建国以联邦宪法为根基，重建以内战修正案为根基，而新政的特殊性则在于其并没有成文的宪法根基，它没有通过第十四修正案那样的转型修正案（transformative amendment）。(32)因此，经由伍德在20世纪60年代的开创性历史研究(33)，阿克曼教授重新发现了联邦党人的宪法思想，寻找到一个宪法第五条之外的高级立法通道，展示着“新政修正案”作为一个宪制的存在。事实上，阿克曼所谓的高级立法五阶段论绝不是他二元民主论的精髓，他的贡献在于从联邦党人的宪法理论与美国的宪法实践中建构了理解美国宪法变迁的新宪法科学。
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再进一步，如果说上文罗列的宪法学研究体现了一种共同方向的话，这在美国语境内就是重新定义美国宪法经典（constitutional canon）。在2006年哈佛大学法学院的霍姆斯讲座上，阿克曼教授发出重新定义美国宪法经典的新号召。(34)再次重返美国宪法理论的语境，在自由与保守派的宪法论证中，20世纪80年代的原旨主义的提出让自由派宪法学者处于守势。原旨主义的理论其实非常简单：寻找制宪者在建国时的原初意图，与此不符者则都是违宪，将矛头直指罗斯福新政所建立的福利国家及沃伦法院的革命性判决。保守派的宪法理论甚至认为，美国历史内宪法意义的产生只限于建国的那一刻。爱普斯坦教授数年前曾出版著作《进步主义者是如何“篡改”宪法的？》。(35)简单地说，不要说阿克曼那虚无缥缈的“新政修正案”是在篡改制宪者的宪法，甚至阿玛所反复强调的白纸黑字的第十六修正案都是一种篡改，因此，宪法意义的追寻就是要回到建国者的宪法，但这唯一的宪法经典却被进步主义运动与新政所放逐。(36)
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但在自由派宪法学者看来，建国、重建与新政都是宪法意义的生成时刻，不仅如此，1800年的杰斐逊革命、20世纪之交的进步主义运动，以及第二次世界大战后黑人民权运动与妇女平权运动都是成功的宪法政治。(37)因此，宪法必须被理解为一种代际对话（conversation between generations）与多种宪法传统的综合(38)，而不能是狭隘的“死去的白人男性有产者”的统治。而在形式上，宪法经典的殿堂不仅表现为费城制宪的宪法文本及27条修正案，它还应该包括“超级先例”（super-precedent）(39)与“超级立法”（super-statute）(40)：前者如1954年的布朗案，后者如1964年的《民权法案》。举例而言，在参议院内的大法官任命听证时，大法官经常被问到的问题不是如何理解宪法的某个条款，而是如何理解布朗案与罗伊案。事实上，重新定义宪法经典的提法最初来自列文森与巴尔金所编辑的《法律经典》（而这本书正是献给阿克曼教授的，献词则为“他教会我们如何去挑战经典”）。在鲍比特教授应邀所作的《宪法经典》一文中，他则直接列举出13种美国宪法经典：《独立宣言》、“必要与适当条款”、“第九修正案”、“第十修正案”、“联邦最高条款”、“联邦宪法序言”、《联邦党人文集》、“麦克洛克诉马里兰州”、斯托里的《美国宪法释义》、道格拉斯1860年在苏格兰的演说“美国宪法：亲奴隶制还是反奴隶制？”、华盛顿总统的告别演说、林肯总统的葛底斯堡演说、霍姆斯大法官的《普通法》与《法律的道路》。(41)
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没有哪一种宪法经典的集合可以取得宪法学者的共同认可，但至少有一些经典是可以得到大多数人认可的。这场重新定义宪法经典的学术努力则是重新发现宪法的要求。而它也对中国宪法的研究有着最大的启示，我们也应该通过学术辩论来逐步形成有关宪法经典的认识。所谓宪法经典，在中文语境内就是中国宪法的研究者应该研究些什么，一种研究对象的问题。它既区别于外国宪法学和比较宪法学的研究(42)，也区别于有关宪法学基本范畴的研究。我在这里自然没有资格给出什么是经典的判断，它应该是经由辩论而形成的共识或准共识。但我们的探寻之旅却不妨从以下的渊源开始：（1）中国宪法的文本、结构与历史；（2）社会主义探索与建设60年中所形成的经典文件、决议、讲话及宪法性法律与案例，以及由此上溯在中国现代革命历程内出现的宪法学说；（3）那些并不见之于文本但却塑造着中国政治运作的成功模式的理论化；（4）在中国学者中已经出现或未来必将出现的经典宪法学研究，甚至包括来自外国的经典论著。
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最后，还是回到开头。在罗斯福提出填塞最高法院的议案后，罗伯茨大法官的“及时转变挽救了九人”。虽然罗伯茨的转变历来是美国宪法的一桩公案(43)，但无可否认，法律现实主义已经由昨日的异端变成今日的正统；即便是在中国，每一位法学院的学生也都熟知现实主义的标语口号：“法律的生命从来都不是逻辑，而是经验。”这样结尾当然不是我自认为此处所论有朝一日可以成为经典。因为这篇评论所做的只是提出了自己的问题，它无意也无力回答这些问题，因此也没有提出任何可以被称为理论的东西。但是，如果上述的宪法宾语化、司法化、接轨化的问题确实存在的话，那么至少是到了有一些宪法学者做出“及时转变”的时刻了。斯卡利亚大法官曾经告诉他的同袍们：“我们永远不应忘记，我们正在解释的乃是一部美国宪法。”(44)那么本章到此为止，所提出的问题就在于“我们应该如何去研究中国的宪法”，仅此而已。
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继往以为序章：中国宪法的制度展开 与其改造宪法，不如改造我们的宪法观(45)
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宪法可能跟着国旗转，但它是否真的应该追随《纽约书评》？
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——约翰·哈特·伊莱(46)
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柏拉图在《美诺》篇中讲过一个故事：美诺向苏格拉底提出“知识如何可能”的问题，就是现在很多人所知的“美诺悖论”：
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人无法探究任何东西，无论自己知道的东西还是自己不知道的东西：他当然不会探究自己知道的东西，因为他知道它，无需探究；他也不会探究自己不知道的东西，因为他不会知道去探究什么。(47)
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美诺悖论所设定的后一种情形，即一个人无法探究他自己不知道的东西，无论在逻辑上可以如何证伪，至少相当贴切地言中了中国宪法研究当下所陷入的困境。长期以来，中国宪法研究之所以在不那么高的理论水平上重复建设，一定程度上正可归因于我们还不清楚在研究中国宪法时我们应该研究些什么。因此，仿照美诺的“知识如何可能”的问题，我在此提出“中国宪法研究是否以及如何可能”的问题。较之于我两年前在《政治与法律评论》创刊卷上提出的“我们应该如何研究中国的宪法”(48)，如何可能的提出在逻辑上又向后退了一步。但正如收回拳头是为了让出拳更有力，在我看来，只有回头反思中国宪法研究是否，以及如何可能，我们的研究才有可能在一种脚踏实地的基础上重新出发。
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中国宪法研究存在一种学术迷思，部分研究者认为中国虽然有一部宪法，但没有得到很好的实践。这一学术迷思在很大程度上设定了中国宪法研究近年来的议程，但美诺的设问方式可以启发我们去挑战这一迷思。一个人注定无法找到那些不为他所知的东西，同理，宪法学者往往并不清楚中国宪法制度为何物，却以旁观者的姿态站在宪法之上或之外，希望在中国的政治实践中发现他们所想象的那种已高度道德化的模式。这种逻辑上的错误从一开始就注定他们会一无所获，从而陷入一种宪制失败论而无法自拔。与此同时，这一迷思也让中国宪法的研究者将自己想象成难为无米之炊的巧妇，一旦遇到“宪法学的幼稚”式的指控，巧妇心态可以让我们将责任归结为“体制”(49)，而不必去反求诸已。在现实中，这一迷思的起源和效应已经相互强化，形成了一种不断再生产的学术循环论证，这让上述迷思已经成为一种不证自明的自然命题。
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本章旨在提供一种走出迷思的认识论上的准备工作。之所以提出要“改造我们的宪法观”，是因为我们在研究中国宪法时未能自觉区分宪法论证和道德论证，由此导致中国的宪法理论往往沦为西方现代政治理论或道德理论的殖民地。在此意义上，我们据以展开宪法研究的经典，不是那些记录着我国历史内的伟大政治斗争、决断和妥协的历史文献，而是走在西方文化前沿的《纽约书评》或在法学界弄潮的《哈佛法律评论》。在很多时候，我们看起来是在谈中国宪法，但实际上不过是在建构一种自我想象的政治秩序而已。(50)还应指出，我提出要自觉区分宪法论证和道德论证，这并不是要否认宪法作为一种法律、宪法学作为一种法学研究的规范性，但它不可能是天马行空的规范性，反过来说，宪法解释者不应在规范性的掩护下将宪法解释当作“特洛伊木马”，将宪法文本作为鼓吹自己价值偏好的“道德许愿池”。
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“我们关注的始终是立法的合宪性，而不是立法的智慧，但这很可能向美国人的心智注入一种错误价值。它可能使得合宪性与智慧成为同义词，认为一部合宪的法律就是完全正确的。此种态度乃是自由主义的大敌”(51)，法兰克福特大法官的这一席话，所指向的就正是宪法论证和正义理论之间的区别：简单地说，合宪的未必合理，而合理的也未必合宪，宪法理论和正义理论固然存在着很大范围的交叠，但它们经常也会发生剧烈的分裂和对抗。读者在下文中可以看到，美国内战前执行逃奴条款的法官，曾经最深刻地体会到这种宪法命令和道德良知的撕裂；而吊诡的是，或许正是因为我们的宪法学者一直是在纸上谈兵，反倒无法真正体会这种两难：由于我们的宪法体制内确实没有司法性的宪法判例，中国宪法的研究者就由司法判例的整理者转变为学术性的宪法法官。在面对宪法文本时，我们天真的想法就是希望通过宪法解释来让宪法本身变得更美好或者少一些问题，但这不仅是为宪法规范所不允许的，也并不符合宪法理论的策略。因此，中国宪法的研究者务必走出道德化的泥淖，重新思考宪制是什么，中国宪法中有什么，中国宪法学应研究什么，唯有在此基础上，才可能真正探索我们如何更好地生活在一起。否则的话，我们的宪法论证和学术论战不过就是伊莱所讲的“我们喜欢罗尔斯，你们喜欢诺齐克。我们赢了，6
:3，制定法撤销”而已。(52)
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一、宪法研究者一定是宪制主义者吗？
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宪法研究者一定就是宪制主义者吗？这本身就是一个问题。这样的提问可能会让我的许多同行感到不舒服，但这绝非一种诛心之论。而且，如果心平气和地审视这个问题，那么我们就可发现，最困难的是这个问题的提出。这个问题本身却并非一个难以回答的问题，它的重要性与其难度并不成正比。
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我们在研究中之所以会有上述的集体迷思，一定程度上就是因为部分宪法研究者自然而然地将自己设定为宪制主义者。但问题在于，宪法的研究者未必就一定是宪制主义者，而在当下的中国，两者之间更是存在着一种巨大的鸿沟。这里的道理很简单，想必我们都知道并且也愿意相信：《论语》的研究者未必一定是儒家教义的身体力行者；《圣经》的研究者也未必一定就是基督教徒；《舌尖上的中国》的导演很可能不是一个合格的厨子。凡此种种都可以告诉我们，头脑里研究些什么，并不一定就在心灵中注入同样的东西，而宪法研究者只是选择了以研究宪法为业，这并不让他们自动成为宪制主义者。事实上，或许正是由于一种宪制文化在当下政治讨论中的缺失，反而让宪法研究者始终无法走出这一自我身份的错位。
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正是由于这一身份错误，中国的宪法研究者并未学会反求诸己，而通常都在反求诸体制。既然中国宪制还处在“尚未成功”的阶段，他们的努力就是要为一种作为实践的宪制来添砖加瓦。在此意义上，我们的宪法研究者经常成为书斋内的“革命者”，自我设定为社会改革者或人类灵魂的工程师，由此成为中国宪制事业的一种职业化的推动者。特别是进入21世纪以来，宪法司法化的大讨论让宪法学者以公共知识分子的姿态进入政治讨论的舞台(53)，我并不是要否定他们在理论和实践上的贡献，但这种贡献并不能从头挽救这种集体性的无意识的身份错位。(54)
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当然，我在这里应该为宪制主义者提供一个认定标准，否则的话，本节的问题就不可避免地成为一种伪问题，而我的回答也就成了说你是你就是，不是也是（或者相反）。当然，我并不奢望以下的简单界定可以获得普遍的认同，但希望至少可有抛砖引玉的效果。首先，宪制主义者应该生活在既定的宪制秩序内，在常规情形内，非经宪法所预设的政治过程，宪制主义者无权超越当下的宪制秩序。当然，他可以在私人的政治偏好上以罗尔斯或诺齐克为依归，但绝对不能将自我的私人偏好混同为宪法的原旨，或者是仅仅因为现有宪法及其所规定的政治体制不符合自己的道德理想，就简单地认定“它没宪法”或没有宪制。其次，宪法的性质要求宪制主义者应以审慎为政治美德，真正的宪制主义者应该知道，现代社会内的宪法是为意识形态各不相同的人们所制定，因此不应动辄轻言违宪。(55)此外，宪制主义者也应区分公共政策论证和宪法论证，前者就其本质而言是一种成本收益分析，简单地说，只要一种公共政策的改革所取得的收益大于其成本，它就可以通过基本的审查，但宪法论证有时候是风险导向的。虽然现代法院的宪法推理吸收了成本收益平衡的元素(56)，但宪法决策者要有居安思危的意识，宪法决策在很多时候与其说是在追求更好的情形，不如说是避免最坏的结果，这就要求另一种形式的审慎。
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