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2．中国宪法中的未完全理论化合意
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中国是一个超大型的政治共同体，由此所塑造的政治空间的差序格局也为宪法性共识的形成提出了挑战。在现实政治中，求同存异就要求政治整合，寻求各种立场的最大公约数。但现代社会可能沿着阶级、种族、宗教、性别产生不同的分裂，相应地，政治整合也因此存在不同的维度。(188)下文不拟探讨最吸引眼球的精英和大众之间的“阶级”分歧，(189)而主要关注政治空间内的地域间区分。这种区分或“分裂”是平展在一张中国政区图之上的，这就决定了它不可能完全对应当代中国的阶级分布，因为简单地说，香港也会有赤贫者，西藏也会有大富翁，我们经常提到的贫富、城乡、种族乃至性别差异在政区图上都不可能是平均分布的。另一方面，我们在此也没有必要将地域区分的逻辑再向前推进，将之抽象为中国的南北问题、内地与边疆或中心与边缘之间的问题。
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先看一般意义上的宪法理论，宪法是一种将共同体各个地域部分连在一起的纽带。而宪法之所以可以承担起这一庄严功能，是因为宪法代表着一种历史时刻发生的高级法政治所形成的共识。美国大法官霍姆斯在洛克纳案的反对意见中曾指出，宪法是为具备根本不同政治理念的人所制定的，这实际上就要求宪法应当是高度抽象的，唯有如此才能具备基本的包容性，才能承担起比普通法律更加广泛的团结功能。而对于那些在制宪时刻无法解决、但又不能回避的分歧，只能在宪法文本中做抽象化和空洞化的处理。(190)由是观之，中国宪法要真正担当起政治整合的功能，(191)宪法文本就要进行去理论化的处理，任何厚重的意识形态在宪法文本内的确认都会产生排斥效应，让那些无法对此产生最起码认同的人选择“出走”。(192)至少在理论上，宪法承诺的深度与宪法整合的广度存在着一种相反相成的关系，正因此，中国宪法如要承担起更重的整合功能，至少在一定历史时期内，其内容也要做相应程度的去理论化处理。
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更重要的是，在反定型化作为一种宪法策略尚未完成其历史使命之前，我们在宪法框架内所追求的共识必定只能是未完全理论化的，在此意义上，任何一种政治共同体不可能总是处于“政治化的政治”状态，很多时期反而需要“去政治化的政治”。(193)从宪法理论的立场出发，这种未完全理论化的共识模式构成了一种合宜的政治整合策略，至少在反定型化尚未退出历史舞台前是如此。换言之，在中国内部各地域的时空差异性尚未抹平之前，(194)任何追求完全理论化或彻底政治化的冲动都有自身的危险，这一方面体现在完全理论化有可能造成共同体在根本政治议题上的分歧乃至分裂，由此让宪法失去了政治整合的基本功能，另一方面就在于它可能危及邓小平在改革之初就设定的宪法策略，因此不适当地压制了由下至上的制度空间试验。在此意义上，未完全理论化合意拒绝意识形态泛化的专断，它实际上还是在告诉中国的决策者及学者，在相当长的一段时间内，唯一要加以定型化的就是反定型化本身，地方试验主义的宪制反对任何以一种实体模型进行整齐划一地整合。如果回归宪法的实质性定义，即那些常规政治过程所不能改变的规范或命令，那么反定型化及其所要求的未完全理论化共识乃是中国在改革时代的结构性宪法。
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3．中国做对了什么？——基于宪法理论的一种简答
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近年来，尤其是在纪念改革开放30周年前后，海内外学界在讨论中国崛起和中国模式时经常会提出一个问题，中国到底做对了什么？(195)既然本章定位为中国宪制模式的一种论述纲要，在即将结束主体部分的论述时，我有必要从宪法理论的立场和方法来简要回答这一问题，即中国的宪制实践到底做对了什么。
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至少在以上的论述脉络中，问题的答案可以归结为中国在改革时代所运转的一种反定型化的宪制系统，正如相关论述中所阐释的地方试验、宪法变通、区域竞争、学习和适应能力，反定型化在一定程度上解决了同一性和差异性、中央控制和地方试验之间的矛盾，两个积极性作为宪法策略摆脱了时间维度内的“一放就乱、一抓就死”，而充分有效地利用了空间维度内的“辽阔博大”和“包罗万象”，由此实现了各得其所的调适。贝淡宁近期有一篇题为《中国可以教给欧洲什么？》的评论文章，在比较了重庆和成都两地解决城乡差距的不同探索后，贝淡宁指出：“最终，中央政府将决定何者走得通，而何者走不通。而这并不是一件坏事；它鼓励了地方性的变通和内部间的竞争。欧洲的领导人应该记录下这一点。中央权威不仅应该有权惩罚‘失败者’，如欧洲在希腊问题上所做的那样，还应该有权奖励那些为欧盟其余国家设定一种良好示范的‘成功者’。”(196)首先应该指出，贝淡宁对“地方性变通”和“内部竞争”的概括并不具有太多新意。(197)在此之所以选出贝淡宁的这篇报纸评论文，是因为他自觉地找准了宪法比较的参照系，具体地说，他不是在中国和欧洲任何一个民族国家之间做比较，而是在比较中国和欧洲，这一参照系可以让我们更好地理解中国宪制模式及其实践。
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众所周知，中西方在19世纪的重遇，让中国被动地纳入了欧洲人所定义的国际政治秩序。为了摆脱落后就要挨打的局面，更为了避免中华民族的“亡国灭种”的危机，中国在20世纪的根本历史任务就是要将自己建设成一个现代民族国家，无论共产党还是国民党，也包括一切进步的政治力量，此任务均构成他们为之努力奋斗的政治目标。追根溯源，现代民族国家起源于欧洲，原因即在于欧洲的列国割据局面及其所内生的战争、国家建设和制度扩散。(198)反过来说，中国之所以在近代陷入落后就要挨打的境地，原因之一就在于中国在长期大一统的政治格局内失去了区域间竞争的压力和制度创新的动力。因此，中国早在公元前就建立起一种准现代意义上的国家，(199)这种政治早熟一方面护卫着中国古代灿烂夺目的文明，但另一方面也导致中国政治无法内生性地完成向民族国家体制的转型。
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综合地看，无论是中国式的“四海一家”的大一统，还是欧洲式的“分疆裂土”的列国或战国状态，都各有其宪制意义上的利弊。简单地说，大一统可以保证一种最低限度的政治秩序，既然内部不会发生战争，也就能团结一致对外以维护国家安全，但弊病在于，大一统格局下的政治发展很可能进入“超稳定”的停滞状态。反过来说，列国或战国格局必定会催生国家间的制度竞争，但列国体制不仅会造成内部战争，更重要的是，列国体制本身就意味着最基本的政治秩序的失败。也是因此，宪法学者切勿做简单的反向推理，既然多元格局可以允许精英“用脚投票”或制造“竞争机制”，就因此应该人为制造出群雄逐鹿中原的分裂格局。尤其是现代中国不再是“位于中央的王国”，而是世界民族之林中的一员，换言之，竞争性的格局早已不只是中国的内部问题，而是中国作为一个国家所必然面对的世界格局，因此断然没有分裂中国以求得制度竞争动力的道理。(200)
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由是观之，中国宪制模式最大的成功就在于，自1978年开始的改革开放时代以来，中国的宪法决策者因应中国政治空间的差序格局，以自觉的反定型化策略作为一种实在的宪法规范，在中央控制的前提下允许并且鼓励地方因地制宜的试点和试验，并且允许地方之间的制度竞争和学习，接下来才在宪法框架内审慎地进行未完全理论化的合意，这既构成了对中国宪制模式的一种概括，又指向着中国模式或中国奇迹的宪法基础。
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四、宪法理论的一点检讨
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总结以上的讨论：我们以中国宪制模式为题，以“差序格局”、反定型化和未完全理论化合意为关键词，层层递进发现了中国宪制的一个结构性面向。具体地说，“差序格局”是中国宪制模式的物质基础，是中国宪法实践及理论思考的立足点。有关“差序格局”的讨论要求中国宪法的研究者必须自觉地面对中国，也就是说，中国宪法学在建构面向未来的理想图景之时，首先必须“脚踏实地”回到中国的国情。反定型化是由差序格局所决定的中国改革的宪制策略，至少根据邓小平的论述及我们当下的实践，中国改革在相当长的时间内包含并且包容着参差多态的地方模式，我将此概括为一种基于地方试验主义的宪法。(201)它允许由下至上的因地制宜的制度创新和政策试验，地方政府“大胆试”，中央政府则“允许看”。在此基础上，中国宪制作为一种整合机制，一方面要尽可能地形成可以团结最大多数人的共识，另一方面也要自觉地保持共识的未完全理论化。之所以反对完全理论化的宪法共识，不仅是建设一个各得其所的自由社会的要求，还是由差序格局政治空间及其内部差异性与反定型化作为特定时期的宪法策略所共同决定的。在上述论证过程中，这三个概念在理论逻辑上是层层递进的，它们所共同建构的宪法实践模型，构成了理解中国宪制的一个重要维度。同时也应指出，我在论述时力求回到妇孺皆知的国情通识和可见于学界的一些中国论述，这是因为理论必须来自实践，并回到实践，为实践所检验。
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正如我在开始时就批评中国宪法学未能看见中国宪制，在本章的主体论证完成后，我在此有必要回应一种可预期的批评，即以上对中国宪制模式的讨论也未能看到宪法。应当承认，在纪念“八二宪法”作为一部法典诞生30周年之际，以上所述，既未解释“八二宪法”的单个或多项条款或者文本结构，也没有探索宪法作为一种文本的解释方法或实施机制。之所以选择这么做，是因为我对宪法特别是中国宪法所特有的一种理解：我从不否认宪法是并且首先是一种文本，但更希望探讨宪制作为一种积极的政治作为是如何实践的。在以上的论述中，宪法不是法院解释宪法所形成的判例或司法学说，其在一定程度上超越了宪法对政体的建构和对政治过程的塑造，即我们通常所说的宪法政体问题，并且最大限度地回到了宪法的概念原意，即政治共同体的根本结构方式。(202)
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宪法作为共同体的根本构成方式这一命题，可以从积极和消极两个方面加以理解。其积极方面表现为通过制宪这种政治作为的“合众为一”，即原本生活栖居在同一块土地上的多个共同体通过制宪这种政治作为，将各个共同体合并在一起，“宪法”由此取代了“国际法”，成为调控彼此间关系的根本大法。其消极方面实际上就是“合众为一”的反向运动，它要求统一的共同体绝不能退回到“列国体制”的分裂格局，这通常表现为共同体的四分五裂或地域性的脱离，由此原本由宪法所规范的内部事务退回到由国际法调控的国际问题。
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从历史上看，多个共同体通过宪法实现合并，最成功的案例莫过于美利坚“合众国”的创制。宪法学者经常因为马伯里诉麦迪逊案为美国宪制贴上司法宪制主义的标签，这其实是对美国宪制史的一种误读。事实上，从《联邦党人文集》前9篇的论述中，我们可以发现美国制宪者的积极且自觉的政治作为，具体地说，美国之所以要制宪，就是因为要实现“联合国在北美”的宪制合并，要在公民个体为本的基础上进行统一宪制立国。在联邦党人看来，这既是要防止新大陆重蹈欧陆旧世界的政治覆辙，又是要学习英伦三岛在1707年宪制合并的经验。(203)这里的基本宪制原理就是经由制宪作为的合众为一，对内杜绝列国体制和内部战争，对外团结一致保家卫国。在经由制宪而建国后，美国宪制的连续性就体现在它是在一部宪法的框架内完成了国家建设和重建。例如，我们知道，美国在建国之初只有13个州，现在却有50个州，正如苏联的解体根据苏联宪法是一种宪法过程，美国扩张也是一个宪法过程。(204)就此而言，如果说美国的宪制发展表现出一种例外主义，那就是这一宪制建国和扩张的过程从根本上有别于欧洲的割据、边界、战争、条约的政治发展逻辑。国际法来自欧洲，宪法来自美国，但它们实际上都是在处理国家统一和“国际关系”的问题，只是国际法是在处理敌我之间的你死我活的斗争，而宪法却是在处理同胞之间的内部矛盾。(205)欧洲只是在经历两次大战的淬炼后，才发现民族国家体系的国际法无法解决欧洲问题，这才启动了由“条约”到“宪法”的“合并”过程。在大历史的视野内，欧盟制宪不正是要建立起一个欧罗巴合众国吗？(206)
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在经由制宪实现“合众为一”后，共同体时刻都要准备着防止它自身的裂变和崩溃，杜绝在原有的政治区域内重新出现一种新“列国体制”。一旦出现这种“最糟糕的情形”，就意味着宪法的退场和国际法的出场，在此意义上，“去列国体制”是一国宪法首先要面对的历史任务。现代宪法可以在多个层面上解决这一问题，首先，宪制理念和脱离权本身是相互冲突的，这也就意味着地方绝对不可能单方面带着它的土地离开共同体，因此国家统一和反分裂是同一问题的两个方面；(207)其次，国家统一和分裂都表现为一种结果性的状态，在常规时期，宪法每时每刻要进行政治共同体的整合，不能指望在例外状态下的毕其功于一役。由于共同体存在着不同的分歧可能，其整合也相应具有不同的逻辑和技术。再次，作为政治科学的一种研究，宪制设计和工程学也有关于政治整合的思考。例如，比较政治学内的“统和性民主”实际上就是在探索多元社会的政治稳定性问题。(208)归根到底，任何宪法改革都必须考虑到它对政治整合是否会有反作用。(209)
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在这里还应简单说明，以上将内和外及其相对应的宪法和国际法进行了一种非此即彼的处理。但在具体问题上，尤其是在中国差序格局的政治空间之内，宪法作为对内治理的技艺并不就必然排斥国际法的方法和认识论上的启示。也就是说，在政治实践中，两者之间不是简单的非此即彼，而是在相当程度上相互流变和借鉴的。
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现代宪法学充斥着关于权力切割术的讨论，在预设国家是必要之恶的前提下，宪法的功能被理解为如何对国家权力结构进行纵剖横切，如何让权力制衡权力，让权利制约权力。在此意义上，现代宪法学的体系建构实际上是在进行解构的工作，具体地看，联邦制、三权分立、两院制、两党制（或多党制）、司法审查、隐私权，这些在现代宪法学中被奉为金科玉律的学说都是在不同层次和角度上分解共同体。而将宪法还原为政治共同体的根本构成方式，实际上赋予宪法更重要同时也更庄严的功能，在我看来，中国宪法首先并且主要的问题在于如何成为中国这一政治共同体的联系性纽带，发挥其建构性乃至构成性的功能，而且，这里的构成性也不只是解释中国为什么能或做对了什么，它指向一个理论上更关键且在实践中决定全局的问题，即中国作为一个共同体的存在合理性。也因此，以上所建构的模型虽然只是一种论纲，只能揭示中国宪制因为理论的傲慢与偏见被遮蔽的一角，但至少在我看来，这是相当关键的一角，无论是宪制的实践还是宪法理论的探索，均为如此。在此意义上，我要感谢所有坚持到这里的读者，或许他们会认为我在此提出了一个有价值的真问题，并且在努力解决这一问题的过程中提出了一点关于中国宪制实践的新知。
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继往以为序章：中国宪法的制度展开 最坏的政体——古德诺的隐匿命题及其解读(210)
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中国的问题是一种中国问题。
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——弗兰克·古德诺
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这里没有任何翻案文章要做，谈论他只是为了有益于我们自身。
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——托·艾略特
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