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总结以上的讨论:我们以中国宪制模式为题,以“差序格局”、反定型化和未完全理论化合意为关键词,层层递进发现了中国宪制的一个结构性面向。具体地说,“差序格局”是中国宪制模式的物质基础,是中国宪法实践及理论思考的立足点。有关“差序格局”的讨论要求中国宪法的研究者必须自觉地面对中国,也就是说,中国宪法学在建构面向未来的理想图景之时,首先必须“脚踏实地”回到中国的国情。反定型化是由差序格局所决定的中国改革的宪制策略,至少根据邓小平的论述及我们当下的实践,中国改革在相当长的时间内包含并且包容着参差多态的地方模式,我将此概括为一种基于地方试验主义的宪法。(201)它允许由下至上的因地制宜的制度创新和政策试验,地方政府“大胆试”,中央政府则“允许看”。在此基础上,中国宪制作为一种整合机制,一方面要尽可能地形成可以团结最大多数人的共识,另一方面也要自觉地保持共识的未完全理论化。之所以反对完全理论化的宪法共识,不仅是建设一个各得其所的自由社会的要求,还是由差序格局政治空间及其内部差异性与反定型化作为特定时期的宪法策略所共同决定的。在上述论证过程中,这三个概念在理论逻辑上是层层递进的,它们所共同建构的宪法实践模型,构成了理解中国宪制的一个重要维度。同时也应指出,我在论述时力求回到妇孺皆知的国情通识和可见于学界的一些中国论述,这是因为理论必须来自实践,并回到实践,为实践所检验。
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正如我在开始时就批评中国宪法学未能看见中国宪制,在本章的主体论证完成后,我在此有必要回应一种可预期的批评,即以上对中国宪制模式的讨论也未能看到宪法。应当承认,在纪念“八二宪法”作为一部法典诞生30周年之际,以上所述,既未解释“八二宪法”的单个或多项条款或者文本结构,也没有探索宪法作为一种文本的解释方法或实施机制。之所以选择这么做,是因为我对宪法特别是中国宪法所特有的一种理解:我从不否认宪法是并且首先是一种文本,但更希望探讨宪制作为一种积极的政治作为是如何实践的。在以上的论述中,宪法不是法院解释宪法所形成的判例或司法学说,其在一定程度上超越了宪法对政体的建构和对政治过程的塑造,即我们通常所说的宪法政体问题,并且最大限度地回到了宪法的概念原意,即政治共同体的根本结构方式。(202)
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宪法作为共同体的根本构成方式这一命题,可以从积极和消极两个方面加以理解。其积极方面表现为通过制宪这种政治作为的“合众为一”,即原本生活栖居在同一块土地上的多个共同体通过制宪这种政治作为,将各个共同体合并在一起,“宪法”由此取代了“国际法”,成为调控彼此间关系的根本大法。其消极方面实际上就是“合众为一”的反向运动,它要求统一的共同体绝不能退回到“列国体制”的分裂格局,这通常表现为共同体的四分五裂或地域性的脱离,由此原本由宪法所规范的内部事务退回到由国际法调控的国际问题。
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从历史上看,多个共同体通过宪法实现合并,最成功的案例莫过于美利坚“合众国”的创制。宪法学者经常因为马伯里诉麦迪逊案为美国宪制贴上司法宪制主义的标签,这其实是对美国宪制史的一种误读。事实上,从《联邦党人文集》前9篇的论述中,我们可以发现美国制宪者的积极且自觉的政治作为,具体地说,美国之所以要制宪,就是因为要实现“联合国在北美”的宪制合并,要在公民个体为本的基础上进行统一宪制立国。在联邦党人看来,这既是要防止新大陆重蹈欧陆旧世界的政治覆辙,又是要学习英伦三岛在1707年宪制合并的经验。(203)这里的基本宪制原理就是经由制宪作为的合众为一,对内杜绝列国体制和内部战争,对外团结一致保家卫国。在经由制宪而建国后,美国宪制的连续性就体现在它是在一部宪法的框架内完成了国家建设和重建。例如,我们知道,美国在建国之初只有13个州,现在却有50个州,正如苏联的解体根据苏联宪法是一种宪法过程,美国扩张也是一个宪法过程。(204)就此而言,如果说美国的宪制发展表现出一种例外主义,那就是这一宪制建国和扩张的过程从根本上有别于欧洲的割据、边界、战争、条约的政治发展逻辑。国际法来自欧洲,宪法来自美国,但它们实际上都是在处理国家统一和“国际关系”的问题,只是国际法是在处理敌我之间的你死我活的斗争,而宪法却是在处理同胞之间的内部矛盾。(205)欧洲只是在经历两次大战的淬炼后,才发现民族国家体系的国际法无法解决欧洲问题,这才启动了由“条约”到“宪法”的“合并”过程。在大历史的视野内,欧盟制宪不正是要建立起一个欧罗巴合众国吗?(206)
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在经由制宪实现“合众为一”后,共同体时刻都要准备着防止它自身的裂变和崩溃,杜绝在原有的政治区域内重新出现一种新“列国体制”。一旦出现这种“最糟糕的情形”,就意味着宪法的退场和国际法的出场,在此意义上,“去列国体制”是一国宪法首先要面对的历史任务。现代宪法可以在多个层面上解决这一问题,首先,宪制理念和脱离权本身是相互冲突的,这也就意味着地方绝对不可能单方面带着它的土地离开共同体,因此国家统一和反分裂是同一问题的两个方面;(207)其次,国家统一和分裂都表现为一种结果性的状态,在常规时期,宪法每时每刻要进行政治共同体的整合,不能指望在例外状态下的毕其功于一役。由于共同体存在着不同的分歧可能,其整合也相应具有不同的逻辑和技术。再次,作为政治科学的一种研究,宪制设计和工程学也有关于政治整合的思考。例如,比较政治学内的“统和性民主”实际上就是在探索多元社会的政治稳定性问题。(208)归根到底,任何宪法改革都必须考虑到它对政治整合是否会有反作用。(209)
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在这里还应简单说明,以上将内和外及其相对应的宪法和国际法进行了一种非此即彼的处理。但在具体问题上,尤其是在中国差序格局的政治空间之内,宪法作为对内治理的技艺并不就必然排斥国际法的方法和认识论上的启示。也就是说,在政治实践中,两者之间不是简单的非此即彼,而是在相当程度上相互流变和借鉴的。
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现代宪法学充斥着关于权力切割术的讨论,在预设国家是必要之恶的前提下,宪法的功能被理解为如何对国家权力结构进行纵剖横切,如何让权力制衡权力,让权利制约权力。在此意义上,现代宪法学的体系建构实际上是在进行解构的工作,具体地看,联邦制、三权分立、两院制、两党制(或多党制)、司法审查、隐私权,这些在现代宪法学中被奉为金科玉律的学说都是在不同层次和角度上分解共同体。而将宪法还原为政治共同体的根本构成方式,实际上赋予宪法更重要同时也更庄严的功能,在我看来,中国宪法首先并且主要的问题在于如何成为中国这一政治共同体的联系性纽带,发挥其建构性乃至构成性的功能,而且,这里的构成性也不只是解释中国为什么能或做对了什么,它指向一个理论上更关键且在实践中决定全局的问题,即中国作为一个共同体的存在合理性。也因此,以上所建构的模型虽然只是一种论纲,只能揭示中国宪制因为理论的傲慢与偏见被遮蔽的一角,但至少在我看来,这是相当关键的一角,无论是宪制的实践还是宪法理论的探索,均为如此。在此意义上,我要感谢所有坚持到这里的读者,或许他们会认为我在此提出了一个有价值的真问题,并且在努力解决这一问题的过程中提出了一点关于中国宪制实践的新知。
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继往以为序章:中国宪法的制度展开 最坏的政体——古德诺的隐匿命题及其解读(210)
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中国的问题是一种中国问题。
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——弗兰克·古德诺
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这里没有任何翻案文章要做,谈论他只是为了有益于我们自身。
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——托·艾略特
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一、认真对待古德诺
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一个多世纪前,面对着所谓的“三千年未有之大变局”,中国从老大帝国变为现代民族国家的“旧邦新造”,从一开始就围绕着“开议院,定宪法”的政治诉求,要学习西方宪制经验来推动本国的宪制建设。就此而言,20世纪中国的国家建设和宪制建设实乃一体两面的变革过程。(211)而在中国走向共和的历史开端,弗兰克·古德诺教授以民国政府聘请的总统宪法顾问的身份来华,从1913年至1915年参与中华民国初期的宪制建设。古德诺在华前后近两年时间,最后在1915年暑期访华期间,应袁世凯总统的要求写下了一篇比较共和制和君主制的“备忘录”,也就是我们今天所知的《共和与君主论》,(212)“一不小心”成为洪宪帝制运动所借重的外国先进理论。
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也是因此,在主流的历史叙述中,古德诺来华构成了民初宪制失败总记录的一个片段。而古德诺也通常被认为是袁世凯复辟运动的“吹鼓手”,他在共和初建的关键时刻来华,非但未能进入中华民族的宪法名人堂,反而因其开历史倒车之举而被钉在了历史的耻辱柱上,即便偶尔出现同情式的理解,也忘不了去揶揄古德诺那“老学究的政治天真”。(213)时下的史学流行翻案风的潮流,要去重新讲述失败者的历史,杂多而复调的多元叙事因此成为历史讲述中的“政治正确”。而翻案风通常是以“拨乱反正”自居的,换言之,我们当下所接受的历史叙述原本就是被颠倒的,因此所谓的翻案实际上就是要把颠倒的历史再重新颠倒回来。但这种翻案风或许很难惠及古德诺,因为根据一套政治正确的讲法,古德诺的失败之处就是开历史倒车,甘做帝王将相的吹鼓手,是永远钉在历史耻辱柱上的铁案。
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学术研究经常免除不了因人废言的流俗,古德诺与中国宪制的题目迄今并未出现兼具理论深度、历史视野和政治关怀的研究。要认真对待古德诺,其意不在为古德诺翻案。这里的认真对待,首先是要承认古德诺及其备忘录对中国宪制史的“介入”,作为宪法学研究的课题,所具有的意义远远超出当下占据学者研究日程的许多题目。正如唐德刚先生所言,“这一年半,却是中国试行共和政体的关键时刻。以古氏在学术界的权威地位,他的片言只字,对中国政治所发生的影响,都是无法估计的”。(214)但在宪法学的意义上,古德诺对民初宪制的介入并不是因为唐先生所说的学界权威地位,而在于古德诺的总统宪法顾问的政治身份。说得简单些,不是每一个外来的和尚都会念经:古德诺的角色远非后世来华的改革顾问所可比拟(比如法学界更多关注的,在1940年代作为司法行政部顾问来华的罗斯科·庞德,或者在五四期间访问中国的哲学家杜威),而那些近年访华仅在学术市场上兜售理论的西方大师,回国后发表一些如“在北京认真对待权利”之类的高端洋气但浮在表层的意见,与古德诺更是不可同日而语。因此,在古德诺来华100周年之际,法学界有必要去重新讲述古德诺的故事。
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重新讲述古德诺与民初宪制,作为一篇法学论文,势必要从他的《共和与君主论》入手,重返历史的现场,对这篇让古德诺“百口莫辩”(215)的文献做语境化的解读。重返现场从逻辑上有两种方法,第一种是“横看”,古德诺来华担任总统宪法顾问,此事件本身已经构成了中国宪制史的一部分,“横看”就是考察古德诺作为一种外来变量,是如何“介入”民国宪制斗争的,是如何镶嵌在民初宪制的运转系统之内的。法学界近期对清帝《逊位诏书》的深度研究就属于此类“横看”,讲述的是历史在某个横断面上的群像。(216)第二种方法就是本章所要采取的“纵观”。唐德刚曾用“满腹诗书,胸无城府”(217)来评点古德诺,古氏是否真是“胸无城府”暂且不论,而他的“满腹诗书”却是盖棺论定的,古德诺被公认为美国政治学、行政学和行政法学三个学科的奠基人,因此“纵观”就是要将古德诺在《共和与君主论》的论断放回古德诺学术思想的来龙去脉内,用古德诺自己去比对、解析和批判古德诺。众所周知,古德诺在美国是一位进步主义的改革者,而他在中国却首先是一位极尽保守之能的“复辟”分子,之所以要“纵观”就是希望能找到一种新的叙述,将两种形象的古德诺综合为一个完整的古德诺。
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为此,我们将重读古德诺以下三种论述:(1)古德诺关于中国宪制改革的学术论著,主要是1914年、1915年发表于《美国政治学评论》上的《中华民国的议会》和《中国的改革》及1914年末在政治学联合会的演讲《宪法调适与民族需求》,也包括古德诺在1926年出版的专著《解析中国》,其中有详细讨论中国政治和政局的章节。(2)古德诺在华期间,曾于1913年秋季学期为北大学生开设比较宪法的系列讲座,1916年在美国基于北大讲稿出版了《立宪政府原则》,出版后的成书虽然是面向美国学生的教材,但不少地方还是保留了对中国宪制问题的评点。(3)古德诺发表的一般学术作品,例如公共行政学的开山之作《政治与行政》及《比较行政法》等经典作品。而以下的纵观,就是根据古德诺在以上三个层面上的论述去对勘《共和与君主论》中的古德诺。(218)
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君主制比共和制更适合中国,这是古德诺在《共和与君主论》中的结论,我将之称为古德诺的“显白命题”。正是因为有了这个白纸黑字的论断,古德诺好像在作案现场被当场抓获的罪犯,他在共和制与君主制之间站错了队的事实可以说是铁证如山。但问题在于《共和与君主论》本身是袁世凯为古德诺所出的“命题作文”,其行文要求如美国学生所写的“response paper”,而古氏的显白命题实际上只是对袁世凯所出题目的一个“回应”而已,就此即对古德诺下最终的结论,我们对古德诺的理解就只能是零散的、无法拼贴起来的碎片。在不同的场合或语境内,古德诺还指出过总统制比议会制更适合中国,咨询性的议会要比决策性的议会更适合中国,但这与其说是古德诺本人的自相矛盾,不如说是我们缺乏一个理解古德诺思想的“纲领”。
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接下来的任务,正如本章标题所示,就是要发掘出在古德诺显白命题下的“隐匿命题”。有了这个隐匿命题,古德诺在不同场合针对不同听众或读者的论述,就不再是无法拼贴起来的碎片,而成为一个融贯的整体。严格说来,古德诺并未将这个隐匿命题完全隐藏起来,只是由于在共和与君主制之间的比较成为我们思考古德诺的参照系,因此就遮蔽了隐匿命题的线索。在我看来,古德诺关于中国宪法改革的全部论述,思考的出发点都是中国的宪法改革如何避免将自身改成衰朽政体。这一隐匿命题可以从两个层面上理解。首先,如果只是看古德诺论述何种政体更适合中国,那么答案总是视语境而定的,但古德诺的宪法思想有一个从未变过的公理,这就是对最坏政体的回答,在古氏看来,最坏政体就是一国境内“小专制者林立”“军人专政”的政治格局。其次,古德诺在回答何种政体更合适中国的时候,他的逻辑是要追问何种政体更有可能避免中国堕入最坏政体,例如,君主制之所以比共和制更适合中国,并不是君主制在一般意义上要优于共和制,而是因为共和制在中国更有可能衰变为最坏政体,而君主制则有更多的资源去预防这种最坏的场景。
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下文分三个部分。第一部分将重读古德诺1915年的“备忘录”,为古德诺的显白命题找到它所以提出的小语境。第二部分将建构古德诺本人的思想世界,在一个更大语境内去思考古德诺的显白命题,由此得出“最坏政体”的隐匿命题:古德诺作为总统宪法顾问,他的思考出发点始终是一国的宪法设计要避免宪制改革衰朽为最坏政体,这在另一种意义上也是唐德刚所说的“受人之托,忠人之事”。(219)第三部分将思考古德诺的论述对当下宪法学思考的意义,我们能否从古德诺这位失败者的思想中找到我们更需要同时又更缺乏的理论资源。
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二、古德诺的“备忘录”及显白命题
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1.古德诺的中国行
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