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所以，无论是将胡某的行为理解为“扭送”“扭送过当”，还是“假想扭送”，对于其造成猥亵者轻伤的行为，其实都没有必要以犯罪论处。
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刑法是最严厉的惩罚手段，这种惩罚必须具备道德上的正当性，虽然一种违反道德的行为不一定是犯罪，但一种在道德上被鼓励的行为一定不是犯罪。
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在大陆法系的德国，自从汉斯·韦尔策尔[36]提出社会相当性理论，在刑法中必须考虑道德规范的要求已然成为德国刑法理论的重要特征。当前，德国刑法学的主流观点认为，刑法的目的应当由原来单一的法益保护转变为保护法益和维护社会道德并举。
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在日本，虽然“行为无价值”和“结果无价值”曾经有过激烈的争论，但从20世纪90年代起，两者的对立逐渐趋于平息。越来越多的学者意识到，在刑法中并不能完全排斥道德主义，刑法以及作为刑法执行者的国家都必须接受道德的约束。
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在更多的国家，至少消极的道德主义，即用道德规范作为限制处罚的依据，是被普遍接受的。
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无论如何，善行都不能论以犯罪，否则违法就并非不义，反而成为荣耀了。司法活动不是电脑运算，必须考虑民众的道德情感的行为，唯此才能保证司法的公信力。
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刑法的合理性不是来自形而上学的推理，而是来自它所服务的道德观念。如果法律过于刚性，司法的作用不是让它更加刚硬，而是要用道德的润滑剂让法律柔软，满足民众的常情常感。
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这里，我想援引英国刑法学家詹姆斯·斯蒂芬在《自由·平等·博爱》一书的话：“在任何情况下，立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事，那么你不可能对它进行惩罚，不然必会‘引起严重的虚伪和公愤’”。
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[35]唐波涛：“冷水滩区胡某某伤人案提级由永州市公安局重新调查”，永州新闻网，2020-08-26。
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[36]汉斯·韦尔策尔（Hans Welzel，1904.3.25—1977.5.5），德国刑法学家和法哲学家。曾参与《德国刑法典》的修订。代表著作有《论目的行为论》《自然法与实质正义》等。
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法治的细节 优势证据与合理怀疑：锤杀案中的证明难题
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2020年12月，重庆女子刘某会凌晨锤杀丈夫一案引发讨论。
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检方指控，2020年7月8日23时至9日凌晨3时许，重庆梁平区45岁女子刘某会的再婚丈夫蒋某银欲性侵其女儿龙某，被刘某会制止。刘某会遭蒋某银殴打。4时许，刘某会持铁锤多次击打俯卧在床上的蒋某银，致其死亡。刘某会被诉故意杀人。[37]
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“该女子是否构成正当防卫”成为庭审焦点。而问题的关键在于，死者蒋某银在案发当时是否已经睡着？如果还未入睡，不法侵害就仍然处于正在进行中，刘某会的行为就可能论以特殊防卫，不构成犯罪。但如果蒋某银已经睡着，那么不法侵害已经结束，刘某会的行为可能就属于事后防卫。
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当然，事后防卫并不必然属于故意杀人，如果出现认识错误，属于假想防卫，也可能以过失或意外事件论处。控辩双方对于死者是否睡着争辩不休，有学者认为如果公诉方没有足够证据证明死者蒋某银在案发当时已睡着，即不法侵害确实已经结束，就应作出有利于被告人的认定。
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对于这种观点，学界也不乏质疑的声音。这里涉及正当防卫的证明责任的问题。证明责任一般可分为提出责任与说服责任。前者指刑事诉讼的当事人提出证据使自己的主张成为争议点的责任，后者则指主张一方提出证据说服审判者自己的主张为真的责任。法律问题不可能像数学公式那么精准。
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当前，关于证明责任分配的原则和标准在世界范围都存在争议：
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第一种是犯罪构成标准。这种标准认为控辩双方都应承担提出责任与说服责任。这种标准主要盛行于普通法系，尤其是美国。
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普通法系的犯罪构成理论是一种双层结构，包括本体要件与辩护要件，前者包括客观行为和主观意图，后者包括各种辩护事由，如正当防卫、认识错误、精神病等。这种犯罪构成理论是一种入罪与出罪的二元对立模式，其最突出的特点就是充分利用民间司法资源对抗国家的刑罚权，发挥被告人及其辩护人的积极性，在动态中实现国家权力和个人自由的平衡。
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控诉方对于本体要件要承担两种证明责任。首先，控诉方必须对本体要件的每个要素提出相应的证据；其次，为了达到对被告人定罪的目的，其证明标准还应达到超出合理怀疑的程度。对于辩护理由，普遍认为应当由被告方承担提出证据责任。被告方须先行提出存在辩护理由，并提供相应的证据，如证明行为是正当防卫等。
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当然，被告方所提及的证据只要让人相信控诉方关于本体要件的证明存在合理疑点即可，也即引起合理怀疑。如果他不提出相应的证据而仅提出申请，法官就不会将此主张提交陪审团裁决。
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比如张三在光天化日下杀人，最后他辩解说：“我以为对方是只猪。”这种认识错误的辩解太过荒谬，根本没有达到引起人合理怀疑的程度，法官根本就不会考虑这种辩解。但如果张三的辩解是：“我当时在猪圈旁边走路，有只猪拱我，我非常生气，拿石头把猪砸死了，后来才发现是个披着猪皮的人在猪圈里面体验生活。”如果存在相应的事实，这个辩解就可能达到了合理怀疑的程度，那么这个辩解就可以作为辩护理由供法官考量。
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对于辩护理由的说服责任，则存在较大的分歧，有些司法区认为，被告方必须提出优势证据证明这些辩护理由。用不太精准的百分比来说的话，如果说合理怀疑大概是30%的可能性，那么优势证据就得是51%的可能性。但也有不少司法区认为，被告方无需承担说服责任，换言之，只要被告提出存在正当防卫的辩护理由，这种辩护理由达到了让人产生合理怀疑的程度，那么就应该由公诉机关承担超出合理怀疑的说法责任来反驳辩方的理由。
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