1702747610
1702747611
正是因为这种困境，所以无罪推定标准反对区分本体要件和辩护理由。不少原来采取犯罪构成标准的国家，如普通法系的英国和加拿大都基本上放弃了犯罪构成标准，倒向了无罪推定标准，认为对于辩护理由被告方只负有提出责任，而不应承担说服责任。
1702747612
1702747613
根据无罪推定标准，控诉方必须承担被告人有罪的证明责任，被告方无需承担任何要素的说服责任。从表面上看，在与犯罪构成标准的对决中，无罪推定标准似乎大获全胜，然而现实并非如此。首先，无罪推定标准存在大量的例外规则，也即所谓的举证责任倒置。比如加拿大和英国虽然已经倒向无罪推定标准，但法律和判例中却仍有大量的例外规则，要求被告人承担说服责任。如英国在2002年通过兰伯特案件（Lambert）和卡勒斯案件（Carass）确立了无罪推定标准，但如一年后的《性犯罪法》（Sexual Offences Act, 2003）又规定，在法定强奸罪中被告方不仅负有提出责任，还要承担说服责任，被告方必须提供优势证据说服陪审团相信他以为女方年龄已经达到16岁。
1702747614
1702747615
其次，无罪推定标准让控诉方承担的举证责任过重，往往矫枉过正，导致立法者取消某种辩护理由，这对于被告方更为不利。比如，在性侵犯罪中，得到女方同意是一种辩护理由，有些地方为了规避控诉方的证明责任，而将此罪完全视为暴力犯罪，只要行为人实施了暴力行为，性行为就构成犯罪，得到女方同意不再视为一种辩护理由。这正如美国最高法院在帕特森案所指出的：正当程序条款不能让国家置于这样的选择：或者抛弃这些辩护理由，或者为了取得有罪判决而反证辩护理由不存在。[38]
1702747616
1702747617
普通法系之所以想撇开传统的犯罪构成标准，就在于如果辩护理由都由辩方承担优势证据的说服责任，有时对辩方会非常不利，甚至导致辩护理由在事实上不再存在。但是如果按照大陆法系的做法，彻底地倒向无罪推定，辩方无需承担任何辩护理由的说服责任，那么又可能矫枉过正，导致立法机关干脆在法律上取消某种辩护理由。
1702747618
1702747619
比如，为什么很多国家不承认法律认识错误这种辩护理由？就在于如果认可它的存在，会让控诉方承受无力证明的重担。一种稳妥的方法是在两种标准中求取一个平衡点。合理的证明责任标准要同时符合诉讼公正和效率的要求，兼顾惩罚犯罪与保障人权的诉讼使命。
1702747620
1702747621
首先，它应当合理地区分本体要件和辩护要件，尽可能地避免两者之间存在过多的模糊地带。其次，能吸收无罪推定标准的合理成分，避免其不足。根据无罪推定标准，与犯罪有关的要素原则都应由控诉方承担证明责任，被告方只对例外事由有一定的证明责任。同时，控诉方按照理性的客观一般人的标准证明被告人有罪，被告人主观所独知的个别化事由应当由其自身承担证明责任。
1702747622
1702747623
因此，犯罪构成理论应当体现这种原则与例外、客观与主观的层次性要求，从而合理分配证明责任。借助大陆法系的递进式犯罪构成理论可以弥补普通法系犯罪构成标准的不足。这种犯罪构成理论由构成要件该当性、违法性和有责性三个依次递进的结构组成，不仅能够比较清晰地区分本体要件和辩护要件，还能体现证明责任所需要层次性安排。
1702747624
1702747625
行为一旦具有构成该当性，就可推定具备违法性和有责性。控诉方通常只对犯罪构成该当性承担证明责任而无需证明违法性和有责性。只有当诉讼中出现了或者被告方提出了违法阻却事由或责任阻却事由可能存在的证据，使得违法性和有责性的推定出现了疑点，控诉方和被告方才可能出现证明责任分配的问题。
1702747626
1702747627
具体而言，当行为符合构成要件该当性，就推定具有违法性和有责性，因此就要从反面来看是否存在违法阻却事由，如果行为不具有违法性，也就无需再进行下一步判断。构成要件该当性和违法性的判断是一种客观一般人的判断。
1702747628
1702747629
如果行为具备构成要件该当性、违法性，那么就要深入行为人的内心深处，进行有责性的判断，也即要判断行为人是否有责任阻却事由，这种责任判断显然是一种主观化的个别判断。同时，大陆法系对于犯罪排除事由分为违法阻却和责任阻却，正好对应于普通法系的辩护理由的正当化事由和可得宽恕事由的区分。
1702747630
1702747631
违法阻却和责任阻却没有必要采取同样的证明责任标准，毕竟前者是一种一般化判断，后者是一种个别化判断，需要考虑行为人的个别化状况。对于前者认定而言，控诉机关有优势，但是对于后者的认定，辩方自身有优势。
1702747632
1702747633
总之，法律永远是一种平衡的艺术，如果辩方无需承担任何辩护理由的说服责任，这对控方也可能是一种不可能完成的任务，物极必反的结果反而会导致辩护理由的取消，给辩方带来更大的不利。因此，稳妥的做法是将辩护理由区分为违法阻却和责任阻却，辩方对于违法阻却事由没有说服责任，只要承担合理怀疑的提出责任，证明责任就转嫁至控方。但是对于责任阻却，辩方依然需要承担优势证据的说服责任。
1702747634
1702747635
1702747636
1702747637
1702747638
回到本文最初的案件，对于死者是否睡着，辩方只需要提出让人产生合理怀疑的证据，主张蒋某银仍然处于清醒状态，如果公诉方没有超越合理怀疑的证据反驳辩方的主张，那就应作出有利于被告人的认定，认为不法侵害仍在继续，从而认定本案属于正当防卫。
1702747639
1702747640
人类事务千变万化，人类理性的有限性决定了法律所追逐的正义是有限的。法律的正义不可能是完美的正义，有时追求最优选择反而会事与愿违，甚至适得其反。我们希望本案在现行的法律的框架内能够寻找到一个相对较优的选择，让民众朴素的直觉与法律的专业判断不会相去甚远。
1702747641
1702747642
（本文节选自拙文《犯罪构成与证明责任》，原载《证据科学》2016年第4期）
1702747643
1702747644
[37]谢寅宗：“专家谈‘女子凌晨捶杀丈夫’：是否构成正当防卫的关键是什么”，澎湃新闻，2021-01-01。
1702747645
1702747646
[38]Wayne R. LaFave, Criminal Law, Fourth edition, West Group, 2003, P60.
1702747647
1702747648
1702747649
1702747650
1702747651
法治的细节 [:1702746413]
1702747652
法治的细节 与智力残障女孩结婚构成强奸罪吗？
1702747653
1702747654
2021年3月，河南驻马店泌阳高店镇一名智力残障的22岁女孩嫁给55岁张姓男子一事，引发网友关注。网传视频中女孩和男子佩戴喜花，女孩哭闹不停，男子时不时拿着卫生纸替她擦拭泪水。[39]
1702747655
1702747656
网友质疑女孩是否同意结婚，或者说智力残障人士是否有性同意能力，甚至有法律界人士认为，张某涉嫌强奸罪。这种观点是值得我们思考的。
1702747657
1702747658
心智不全之人，一般缺乏对性的理解能力，因而不能对性行为作出有效的同意。为了保护弱势群体的特殊利益，防止有人利用被害人心智缺陷来攫取性利益，各国一般都将与这类群体发生性行为视为严重犯罪。如日本刑法第178条，“乘人心神丧失或不能抗拒或使之心神丧失或不能抗拒而为猥亵行为或奸淫之者”，按强制猥亵罪或强奸罪处罚。
1702747659