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因此，犯罪构成理论应当体现这种原则与例外、客观与主观的层次性要求，从而合理分配证明责任。借助大陆法系的递进式犯罪构成理论可以弥补普通法系犯罪构成标准的不足。这种犯罪构成理论由构成要件该当性、违法性和有责性三个依次递进的结构组成，不仅能够比较清晰地区分本体要件和辩护要件，还能体现证明责任所需要层次性安排。
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行为一旦具有构成该当性，就可推定具备违法性和有责性。控诉方通常只对犯罪构成该当性承担证明责任而无需证明违法性和有责性。只有当诉讼中出现了或者被告方提出了违法阻却事由或责任阻却事由可能存在的证据，使得违法性和有责性的推定出现了疑点，控诉方和被告方才可能出现证明责任分配的问题。
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具体而言，当行为符合构成要件该当性，就推定具有违法性和有责性，因此就要从反面来看是否存在违法阻却事由，如果行为不具有违法性，也就无需再进行下一步判断。构成要件该当性和违法性的判断是一种客观一般人的判断。
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如果行为具备构成要件该当性、违法性，那么就要深入行为人的内心深处，进行有责性的判断，也即要判断行为人是否有责任阻却事由，这种责任判断显然是一种主观化的个别判断。同时，大陆法系对于犯罪排除事由分为违法阻却和责任阻却，正好对应于普通法系的辩护理由的正当化事由和可得宽恕事由的区分。
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违法阻却和责任阻却没有必要采取同样的证明责任标准，毕竟前者是一种一般化判断，后者是一种个别化判断，需要考虑行为人的个别化状况。对于前者认定而言，控诉机关有优势，但是对于后者的认定，辩方自身有优势。
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总之，法律永远是一种平衡的艺术，如果辩方无需承担任何辩护理由的说服责任，这对控方也可能是一种不可能完成的任务，物极必反的结果反而会导致辩护理由的取消，给辩方带来更大的不利。因此，稳妥的做法是将辩护理由区分为违法阻却和责任阻却，辩方对于违法阻却事由没有说服责任，只要承担合理怀疑的提出责任，证明责任就转嫁至控方。但是对于责任阻却，辩方依然需要承担优势证据的说服责任。
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回到本文最初的案件，对于死者是否睡着，辩方只需要提出让人产生合理怀疑的证据，主张蒋某银仍然处于清醒状态，如果公诉方没有超越合理怀疑的证据反驳辩方的主张，那就应作出有利于被告人的认定，认为不法侵害仍在继续，从而认定本案属于正当防卫。
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人类事务千变万化，人类理性的有限性决定了法律所追逐的正义是有限的。法律的正义不可能是完美的正义，有时追求最优选择反而会事与愿违，甚至适得其反。我们希望本案在现行的法律的框架内能够寻找到一个相对较优的选择，让民众朴素的直觉与法律的专业判断不会相去甚远。
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（本文节选自拙文《犯罪构成与证明责任》，原载《证据科学》2016年第4期）
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[37]谢寅宗：“专家谈‘女子凌晨捶杀丈夫’：是否构成正当防卫的关键是什么”，澎湃新闻，2021-01-01。
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[38]Wayne R. LaFave, Criminal Law, Fourth edition, West Group, 2003, P60.
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法治的细节 [:1702746413]
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法治的细节 与智力残障女孩结婚构成强奸罪吗？
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2021年3月，河南驻马店泌阳高店镇一名智力残障的22岁女孩嫁给55岁张姓男子一事，引发网友关注。网传视频中女孩和男子佩戴喜花，女孩哭闹不停，男子时不时拿着卫生纸替她擦拭泪水。[39]
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网友质疑女孩是否同意结婚，或者说智力残障人士是否有性同意能力，甚至有法律界人士认为，张某涉嫌强奸罪。这种观点是值得我们思考的。
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心智不全之人，一般缺乏对性的理解能力，因而不能对性行为作出有效的同意。为了保护弱势群体的特殊利益，防止有人利用被害人心智缺陷来攫取性利益，各国一般都将与这类群体发生性行为视为严重犯罪。如日本刑法第178条，“乘人心神丧失或不能抗拒或使之心神丧失或不能抗拒而为猥亵行为或奸淫之者”，按强制猥亵罪或强奸罪处罚。
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我国刑法对此情况虽未明文规定，但是1984年司法解释写道：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”这个司法解释虽然已经失效，但是仍然具有参考价值。
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上述解释遵循的是缓和的家长主义理念——对于心智不全之人，法律应当像家长一样，通过限制他/她们的自由来保障他/她们的福祉，以防止强者对弱者的剥削。与心智不全者发生性行为可能受到法律的惩罚，在客观上限制了这一群体的性权利，然而，法律的目的并不在于干涉或剥夺他们的性权利，而在于保护该群体的利益不受他人掠夺。
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换句话说，如果与心智不全者发生性关系之人没有利用后者的弱势地位，那么就谈不上性侵犯一说，法律对这种私人生活也就不应干涉，否则就是对心智不全者正当权利的剥夺。
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这正如民法认为精神病人无民事权利能力一样，法律也并非剥夺精神病人的权利，而是害怕有人会利用精神病人的缺陷造成交易的不公平。因此，当交易行为对精神病人有利，那么这种交易行为则可能是有效的。
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总之，法律不应该完全禁止心智不全者的性权利，否则就是通过保护来剥夺他/她们的自由。只有那些利用心智不全者的人才应当受到惩罚，也只有那些确实不能理解性行为意义、没有性同意能力的病患才需要法律的特殊保护。
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那么，如何理解性同意能力呢？心智不全者是否一概没有性同意能力？
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