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在当前的社会,我们会发现,虽然法律极力倡导男女平等,但是不得不承认,女性依然在很多时刻处于弱势地位。所以,法律应该给予女性更多的关心和更多的关爱,在男女交往的过程中,最重要的功课就是要学会尊重,要真正地想一想我们能不能发自内心地去尊重他人。
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[42]案件报道来自澎湃新闻相关报道:红星新闻. “韩国网络性犯罪‘N号房’主谋落网,家里搜出1.3亿韩元”(2020-03-24);“‘N号房’主犯另有经营隐秘高价聊天室,韩国警方正锁定会员”(2020-03-27)。
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[43]郭艳峰:“快讯!韩国‘N号房’创建人‘godgod’一审被判34年”,环球网,2021-04-08。
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[44]编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。
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[45][英]詹姆斯·斯蒂芬:《自由·平等·博爱》,冯克利、杨日鹏译,江西人民出版社,2016年,第114页。
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[46]牛旭:《美国网络儿童色情物品持有罪的立法变革》,《当代青年研究》2016年第3期。
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法治的细节 四、性刑法
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性刑法的惩罚边界
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提及性犯罪,人们首先想到的就是“伤风败俗”“有伤风化”。如何看待性风俗与刑法的关系,厘定性刑法的惩罚边界,这是法治社会必须解决的问题。
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性刑法的历史
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性刑法是一种对性行为进行规制的刑法规定。
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在历史上,它主要体现为对性风俗的维护。性风俗是指在特定社会文化区域内为人们共同遵守的有关性的行为模式或规范,对社会成员有一种非常强烈的行为制约作用。作为一种历史形成的风气和习俗,性风俗为多数人认同并遵循,在一定时间、空间范围内是稳定的。
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然而,性风俗并非绝对不变,它会随着政治、经济等诸多因素的变迁而变化。比如在中国古代,曾经有过同姓不婚的风俗,而今天这种风俗已不复存在[47]。
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中国古代的“奸罪”就体现了对性风俗的保护。“奸”,即“不正当的男女关系”。刑法对奸罪的设计并不保护女性支配其身体的权利。无论女性是否同意这些“不正当的男女关系”,它都属于奸罪所打击的范围。在不同意的情况下,性行为可能构成“强奸”,而在同意情况下,性行为则可能构成“和奸”。和奸概念非常广泛,它包括通奸(有夫奸)、亲属相奸、无夫奸等各种强奸以外的不正当男女关系。事实上,在传统的性刑法中,一切违反性风俗的行为几乎都可论之以犯罪,这在大多数文明国家都是一个通例。
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历史上的性风俗将性关系限制在家庭和婚姻关系之内,这与女性的财产属性有很大关系。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中指出,“(专偶制家庭)是建立在丈夫的统治之上的,其明显的目的就是生育有确凿无疑的生父的子女:而确定这种生父之所以必要,是因为子女将来要以亲生的继承人的资格来继承他们父亲的财产……这时通例只有丈夫可以解除婚姻关系,赶走他的妻子。对婚姻不忠的权利,这时至少仍然有习俗保证丈夫享有;而且随着社会的进一步发展,这种权利也行使得越来越广泛。”[48]
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由于女性的财产属性以及生产继承人的使命,因此这种风俗特别强调女性的贞洁。无论是对通奸还是对强奸的处罚,法律都只是通过对贞洁的保护来维护某个男性的财产利益。在女性尚未结婚之时,对她们贞洁的侵犯,是对她们父亲财产的侵犯。当女性结婚之后,丈夫就成了她们贞洁的拥有者和保护者,因此丈夫之外的其他男性无论是在女性自愿还是被迫的情况下与之发生性关系,都是对丈夫财产的一种侵犯。所以,中国古代的有夫奸的刑罚要重于无夫奸,因为前者的财产损失无法挽回,但在无夫奸的情况下,犯罪者可以通过与女方结婚来解决财产受损问题,因此其刑罚相对较低。[49]
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随着女性地位的提高,传统的将性行为限制在婚姻家庭关系之内的观点受到了挑战,性刑法开始从风俗刑法中走出。在20世纪60—70年代,西方开展了性革命,革命的最大要旨就在于尊重人们在性问题上的自治权利,在实践层面开始以当事人“同意”来作为判定性行为正当化的根据。在这个背景下,从20世纪60年代开始,西方国家开展了对性刑法的改革运动。改革的主要目的就在于尊重性的自治权利,将仅仅违反道德风俗但没有侵害法益的行为,予以非犯罪化,性刑法开始从风俗刑法走向法益刑法,性刑法被大大解放。比如,德国刑法以前对通奸、近亲相奸、同性恋、反自然的猥亵行为(兽奸)均予以处罚,但是1969年以来的刑法修改过程中,这种法律受到批判。学界普遍认为,成人之间基于自愿,并且避开公众的视线下实行的行为,尽管违反了一般的性伦理观念,但由于行为人没有侵害他人的法益,如果仅因为其违反伦理观念就进行处罚,这是不妥当的。结果通奸罪、兽奸罪被删除,此后有关处罚同性恋行为的规定也被取消[50]。
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在多数人看来,所谓性的风俗是指在一定的婚姻关系内的异性性行为。虽说多数人认同强制下的性行为违背性风俗,但是他们同时认为通奸、性放荡、同性恋、兽奸、卖淫等诸多行为同样不可容忍。如果要用刑法来维护这些性风俗,那就不可避免要将这些行为认定为犯罪。然而,现代刑法理论普遍认为,刑法是法益保护之法,单纯违反风俗的行为不能以犯罪论处。如果要借助刑法来保护性风俗,这种性风俗就必须转化为具体的法益,从而获得惩罚的正当性。
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转化为侵犯性自治权的犯罪
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性自治权有内外两层含义:一是外在地保证自己不受强迫的自由;二是内在地做出成熟理性选择的能力。在当代的性刑法中,保护性自治权是性风俗的首要任务。通过向性自治权法益的转化,刑法也就保护了性风俗的主要内容。侵犯性自治权的犯罪,至少有如下几类。
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第一,强迫下的性侵犯罪。
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拒绝强迫下的性行为是性自治权的重要内容。越来越多的地方都将强奸等性侵犯罪规定为侵犯个人权利的犯罪,而不再是风化犯罪。如法国1994年刑法典将强奸罪规定为“伤害人之身体或精神罪”,意大利1996年的刑法修正案也将性侵犯罪纳入侵犯人身罪的范畴[51]。还有些国家为了避免强奸(rape)、猥亵(indecency)这些词语本身暗含的风化之意,在罪名上也尽可能地使用比较中性的术语,如强制性交罪、性攻击罪(sexual assault)、性接触罪(sexual contact)等等。
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