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1702747750 对于淫秽物品的打击应当避免对隐私权的过度侵扰,否则,一方面会导致执法机关的选择性执法,另一方面也会让公权力过度滋扰公民的私生活。如果单纯地拥有、观看或者私下传播也是犯罪,由于它难以发现,司法机关必然会有选择性查处案件,司法人员很有可能基于偏见选择性执法。同时司法机关也可能普遍性地对公民手机、邮箱、微信、微博等各种社交软件都进行监听,私人生活将暴露于权力之下,无法遁逃。
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1702747752 因此,在对淫秽物品犯罪打击的前提下,也要注意必要的限缩,以平衡不断扩张可能带来的弊端。这首先就是将传播行为限定为公然传播,只有这种传播才违反了冒犯原则。对于私密传播,尤其是朋友之间点对点的传播没有必要进行打击。所谓公然传播也就是向不特定人传播,如果传播的对象是特定的,没有必要以犯罪论处。在N号房事件中,这种传播显然并非特定的,自然可以犯罪论处。
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1702747754 值得关注的是,有些国家认为如果淫秽视频是儿童的淫秽视频,单纯的持有也是构成犯罪的,他们认为保护儿童的权益比隐私权的利益要更大。一个非常重要的判例是1990年美国最高法院奥斯博瑞诉俄亥俄州(Osborne v. Ohio)案,该案中被告奥斯博瑞,被警察在其家中发现4张一个14岁男孩的裸照,依照俄亥俄州法律,“持有或者观看一个非己子女或者被监护人的裸照”构成犯罪,奥斯博瑞被判有罪。奥斯博瑞向最高法院提起上诉,认为依据宪法第一修正案,自己有权持有该照片,但最后法庭认为从国家保护儿童的利益出发,俄亥俄州宣布禁止观看、持有儿童色情影音是合宪的。[46]
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1702747756 每当恶性案件发生,我们不禁发问,为什么会有许多人实施这类犯罪?人心隐藏着整个世界的败坏,我们每个人的心中都藏着一个张三。所以日光之下别无新事,案件暴露出的最重要的问题就是人们有没有学会去尊重他人。“人只能是目的,不能是纯粹的手段”,一个尊重别人的人,就不会把他人当作玩物;一个尊重人性的人,同样也能够尊重自己,而不会沉溺于这些败坏低级的趣味之中。
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1702747758 在当前的社会,我们会发现,虽然法律极力倡导男女平等,但是不得不承认,女性依然在很多时刻处于弱势地位。所以,法律应该给予女性更多的关心和更多的关爱,在男女交往的过程中,最重要的功课就是要学会尊重,要真正地想一想我们能不能发自内心地去尊重他人。
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1702747760 [42]案件报道来自澎湃新闻相关报道:红星新闻. “韩国网络性犯罪‘N号房’主谋落网,家里搜出1.3亿韩元”(2020-03-24);“‘N号房’主犯另有经营隐秘高价聊天室,韩国警方正锁定会员”(2020-03-27)。
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1702747762 [43]郭艳峰:“快讯!韩国‘N号房’创建人‘godgod’一审被判34年”,环球网,2021-04-08。
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1702747764 [44]编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。
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1702747766 [45][英]詹姆斯·斯蒂芬:《自由·平等·博爱》,冯克利、杨日鹏译,江西人民出版社,2016年,第114页。
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1702747768 [46]牛旭:《美国网络儿童色情物品持有罪的立法变革》,《当代青年研究》2016年第3期。
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1702747773 法治的细节 [:1702746415]
1702747774 法治的细节 四、性刑法
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1702747776 法治的细节 [:1702746416]
1702747777 性刑法的惩罚边界
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1702747779 提及性犯罪,人们首先想到的就是“伤风败俗”“有伤风化”。如何看待性风俗与刑法的关系,厘定性刑法的惩罚边界,这是法治社会必须解决的问题。
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1702747781 性刑法的历史
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1702747783 性刑法是一种对性行为进行规制的刑法规定。
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1702747785 在历史上,它主要体现为对性风俗的维护。性风俗是指在特定社会文化区域内为人们共同遵守的有关性的行为模式或规范,对社会成员有一种非常强烈的行为制约作用。作为一种历史形成的风气和习俗,性风俗为多数人认同并遵循,在一定时间、空间范围内是稳定的。
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1702747787 然而,性风俗并非绝对不变,它会随着政治、经济等诸多因素的变迁而变化。比如在中国古代,曾经有过同姓不婚的风俗,而今天这种风俗已不复存在[47]。
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1702747789 中国古代的“奸罪”就体现了对性风俗的保护。“奸”,即“不正当的男女关系”。刑法对奸罪的设计并不保护女性支配其身体的权利。无论女性是否同意这些“不正当的男女关系”,它都属于奸罪所打击的范围。在不同意的情况下,性行为可能构成“强奸”,而在同意情况下,性行为则可能构成“和奸”。和奸概念非常广泛,它包括通奸(有夫奸)、亲属相奸、无夫奸等各种强奸以外的不正当男女关系。事实上,在传统的性刑法中,一切违反性风俗的行为几乎都可论之以犯罪,这在大多数文明国家都是一个通例。
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1702747791 历史上的性风俗将性关系限制在家庭和婚姻关系之内,这与女性的财产属性有很大关系。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中指出,“(专偶制家庭)是建立在丈夫的统治之上的,其明显的目的就是生育有确凿无疑的生父的子女:而确定这种生父之所以必要,是因为子女将来要以亲生的继承人的资格来继承他们父亲的财产……这时通例只有丈夫可以解除婚姻关系,赶走他的妻子。对婚姻不忠的权利,这时至少仍然有习俗保证丈夫享有;而且随着社会的进一步发展,这种权利也行使得越来越广泛。”[48]
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1702747793 由于女性的财产属性以及生产继承人的使命,因此这种风俗特别强调女性的贞洁。无论是对通奸还是对强奸的处罚,法律都只是通过对贞洁的保护来维护某个男性的财产利益。在女性尚未结婚之时,对她们贞洁的侵犯,是对她们父亲财产的侵犯。当女性结婚之后,丈夫就成了她们贞洁的拥有者和保护者,因此丈夫之外的其他男性无论是在女性自愿还是被迫的情况下与之发生性关系,都是对丈夫财产的一种侵犯。所以,中国古代的有夫奸的刑罚要重于无夫奸,因为前者的财产损失无法挽回,但在无夫奸的情况下,犯罪者可以通过与女方结婚来解决财产受损问题,因此其刑罚相对较低。[49]
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1702747795 随着女性地位的提高,传统的将性行为限制在婚姻家庭关系之内的观点受到了挑战,性刑法开始从风俗刑法中走出。在20世纪60—70年代,西方开展了性革命,革命的最大要旨就在于尊重人们在性问题上的自治权利,在实践层面开始以当事人“同意”来作为判定性行为正当化的根据。在这个背景下,从20世纪60年代开始,西方国家开展了对性刑法的改革运动。改革的主要目的就在于尊重性的自治权利,将仅仅违反道德风俗但没有侵害法益的行为,予以非犯罪化,性刑法开始从风俗刑法走向法益刑法,性刑法被大大解放。比如,德国刑法以前对通奸、近亲相奸、同性恋、反自然的猥亵行为(兽奸)均予以处罚,但是1969年以来的刑法修改过程中,这种法律受到批判。学界普遍认为,成人之间基于自愿,并且避开公众的视线下实行的行为,尽管违反了一般的性伦理观念,但由于行为人没有侵害他人的法益,如果仅因为其违反伦理观念就进行处罚,这是不妥当的。结果通奸罪、兽奸罪被删除,此后有关处罚同性恋行为的规定也被取消[50]。
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1702747797 在多数人看来,所谓性的风俗是指在一定的婚姻关系内的异性性行为。虽说多数人认同强制下的性行为违背性风俗,但是他们同时认为通奸、性放荡、同性恋、兽奸、卖淫等诸多行为同样不可容忍。如果要用刑法来维护这些性风俗,那就不可避免要将这些行为认定为犯罪。然而,现代刑法理论普遍认为,刑法是法益保护之法,单纯违反风俗的行为不能以犯罪论处。如果要借助刑法来保护性风俗,这种性风俗就必须转化为具体的法益,从而获得惩罚的正当性。
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1702747799 转化为侵犯性自治权的犯罪
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