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1702747793 由于女性的财产属性以及生产继承人的使命,因此这种风俗特别强调女性的贞洁。无论是对通奸还是对强奸的处罚,法律都只是通过对贞洁的保护来维护某个男性的财产利益。在女性尚未结婚之时,对她们贞洁的侵犯,是对她们父亲财产的侵犯。当女性结婚之后,丈夫就成了她们贞洁的拥有者和保护者,因此丈夫之外的其他男性无论是在女性自愿还是被迫的情况下与之发生性关系,都是对丈夫财产的一种侵犯。所以,中国古代的有夫奸的刑罚要重于无夫奸,因为前者的财产损失无法挽回,但在无夫奸的情况下,犯罪者可以通过与女方结婚来解决财产受损问题,因此其刑罚相对较低。[49]
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1702747795 随着女性地位的提高,传统的将性行为限制在婚姻家庭关系之内的观点受到了挑战,性刑法开始从风俗刑法中走出。在20世纪60—70年代,西方开展了性革命,革命的最大要旨就在于尊重人们在性问题上的自治权利,在实践层面开始以当事人“同意”来作为判定性行为正当化的根据。在这个背景下,从20世纪60年代开始,西方国家开展了对性刑法的改革运动。改革的主要目的就在于尊重性的自治权利,将仅仅违反道德风俗但没有侵害法益的行为,予以非犯罪化,性刑法开始从风俗刑法走向法益刑法,性刑法被大大解放。比如,德国刑法以前对通奸、近亲相奸、同性恋、反自然的猥亵行为(兽奸)均予以处罚,但是1969年以来的刑法修改过程中,这种法律受到批判。学界普遍认为,成人之间基于自愿,并且避开公众的视线下实行的行为,尽管违反了一般的性伦理观念,但由于行为人没有侵害他人的法益,如果仅因为其违反伦理观念就进行处罚,这是不妥当的。结果通奸罪、兽奸罪被删除,此后有关处罚同性恋行为的规定也被取消[50]。
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1702747797 在多数人看来,所谓性的风俗是指在一定的婚姻关系内的异性性行为。虽说多数人认同强制下的性行为违背性风俗,但是他们同时认为通奸、性放荡、同性恋、兽奸、卖淫等诸多行为同样不可容忍。如果要用刑法来维护这些性风俗,那就不可避免要将这些行为认定为犯罪。然而,现代刑法理论普遍认为,刑法是法益保护之法,单纯违反风俗的行为不能以犯罪论处。如果要借助刑法来保护性风俗,这种性风俗就必须转化为具体的法益,从而获得惩罚的正当性。
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1702747799 转化为侵犯性自治权的犯罪
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1702747801 性自治权有内外两层含义:一是外在地保证自己不受强迫的自由;二是内在地做出成熟理性选择的能力。在当代的性刑法中,保护性自治权是性风俗的首要任务。通过向性自治权法益的转化,刑法也就保护了性风俗的主要内容。侵犯性自治权的犯罪,至少有如下几类。
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1702747803 第一,强迫下的性侵犯罪。
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1702747805 拒绝强迫下的性行为是性自治权的重要内容。越来越多的地方都将强奸等性侵犯罪规定为侵犯个人权利的犯罪,而不再是风化犯罪。如法国1994年刑法典将强奸罪规定为“伤害人之身体或精神罪”,意大利1996年的刑法修正案也将性侵犯罪纳入侵犯人身罪的范畴[51]。还有些国家为了避免强奸(rape)、猥亵(indecency)这些词语本身暗含的风化之意,在罪名上也尽可能地使用比较中性的术语,如强制性交罪、性攻击罪(sexual assault)、性接触罪(sexual contact)等等。
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1702747807 第二,剥削未成年人及心神耗弱者性利益的犯罪。
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1702747809 性自治权要求行为人能够做出成熟理性的选择,未成年人及心神耗弱者(如精神病人)由于心智发育不全,无法理解性行为的意义和后果,因此其性同意能力要受到限制。
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1702747811 在某种意义上,法律对同意能力的限制实际剥夺了这些人在性上的积极自由。家长主义刑法观对此可以提供很好的解释。这种观点认为,在没有侵害他人,而是侵害本人的场合,为了保护本人的利益,国家也要对其进行干涉。家长主义刑法观又分为强家长主义与弱家长主义。前者认为,即便是完全具有判断能力的人,对于被干涉者的完全自由的选择、行动,也要进行介入;后者又被称为“基于德行(beneficence)的干预”,它主张,只能对于判断能力不充分的人的不完全自由的选择和行为进行干涉。学界普遍接受的是缓和的父权主义理论。这种理论的适用有两个条件:其一,本人的自律判断明显是不充分的;其二,防止该种行为所得到的利益高于由于丧失自律性所伴随的不利。[52]
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1702747813 对于同意能力的限制正是弱家长主义刑法观的体现,因为未成年人和心神耗弱者心智发育不成熟,其自律判断不充分。同时未成年人是民族的未来,限制未成年的自律判断有助于保护民族的整体利益。对心神耗弱者同意能力的限制也是为了保护其最大福利,避免其性利益被剥削。
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1702747815 第三,滥用信任地位的犯罪。
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1702747817 如果行为人与被害人存在信任关系,如存在监护、教育、照顾等关系,由于当事人双方地位不平等,被害人尤其是未成年人无法做出真正成熟理性的选择,他们对性行为的同意是无效的,与之发生性行为可能侵犯其性自治权。对此,许多国家都有滥用信任关系攫取性利益的犯罪。
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1702747819 需要注意的是,法律对此行为的禁止是为了防止行为人滥用信任地位(这也是弱家长主义刑法观的体现)。但若被害人是正常的成年人,一律禁止她与对其负有信任地位的行为人发生性行为,是对人们在性上的积极自由做过多的干涉,因此,世界各国通常都把此类犯罪的被害人限定为未成年人。当然这里的未成年人并不限于未达一般性同意年龄的人。比如美国《模范刑法典》(Model Penal Code)规定的法定强奸罪,同意年龄为16岁。但在腐蚀未成年人的性犯罪中,该法规定:如果女方不满21岁,监护人或对其福利负有其他监管义务之人,与之发生性行为,就构成犯罪(第213条第3款)。德国刑法第174条规定,与被保护人发生性行为构成犯罪,“……滥用基于抚养、教育、监护、雇佣或工作关系形成的依赖地位与未满18岁的人发生性行为;或者与自己的未满18岁的亲生子女或养子女发生性行为……处5年以下自由刑或罚金”。根据该国刑法第176条对法定性侵犯的规定,性同意年龄为14岁。
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1702747821 2020年4月,媒体曝光某上市公司高管持续性侵14岁养女的消息,引发舆论强烈关注。
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1702747823 我国刑法规定了强奸罪,其基本刑是三年以上十年以下有期徒刑,如果情节恶劣的,则可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。
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1702747825 虽然当时刑法中只规定了不满十四岁的幼女没有性同意能力,无论幼女是否同意,与其发生性关系都构成强奸,对于十四岁以上不满十八岁的未成年人,性同意能力是否受限刑法语焉不详,但是《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》则明确指出:“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员,利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地,迫使未成年被害人就范,而与其发生性关系的,以强奸罪定罪处罚。”该意见也明确了负有特殊职责人员的范围,也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。
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1702747827 但是,司法意见毕竟不是法律,其威慑力有限,而且司法意见认为特殊职责人员与未成年人发生性行为构成强奸罪仍然限定为“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地,迫使”就范。也就是说必须在被害人不同意的情况下,性行为才构成犯罪。因此,很容易被人钻法律漏洞。
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1702747829 因此,《刑法修正案(十一)》增设了负有照护职责人员性侵罪,对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处三年以下有期徒刑;情节恶劣的,处三年以上十年以下有期徒刑。
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1702747831 当双方存在特定关系,未成年人对特殊职责人员有关性的同意在法律中应视为无效,只要与未成年人发生性关系,特殊职责人员就应该以强奸罪论处。滥用信任地位型强奸的立法是为了防止行为人滥用优势地位剥削弱者的性利益,但如果被害人是正常的成年人,法律则没有必要对其自由进行过多的干涉。因此,世界各国通常都把此类犯罪行为的被害人限定为未成年人,当然这里的未成年人并不限于普通的未达性同意年龄的人,它要高于一般的同意年龄。一如我国,普通的性同意年龄是14岁,但是这类性侵犯罪,同意年龄则为16岁。
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1702747833 自由不能成为放纵私欲的借口,也不能成为强者剥削弱者的说辞,否则人与兽就没有区别。人是目的,不是纯粹的手段,在任何时候,避免人的物化,重申对人的尊重,都是法律要极力倡导的价值。
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1702747835 转化为破坏家庭法益的犯罪
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1702747837 家庭是社会的基本,是社会正常运转的基础,严重侵犯家庭利益的性行为也应受到刑法的规制,这也为性风俗所认可。这种犯罪主要表现在:
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1702747839 第一,重婚罪。
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1702747841 大多数国家和地区都确立了一夫一妻制度,重婚行为是对这种婚姻制度的公然挑战。另外,重婚者组建了新的家庭,它会导致原有家庭财产利益的丧失。重婚者的时间和金钱在两个或两个以上的家庭不停游走,这不利于对后代的抚养。如果允许重婚,原有的家庭会在事实上被抛弃[53]。
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