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1702747831 当双方存在特定关系,未成年人对特殊职责人员有关性的同意在法律中应视为无效,只要与未成年人发生性关系,特殊职责人员就应该以强奸罪论处。滥用信任地位型强奸的立法是为了防止行为人滥用优势地位剥削弱者的性利益,但如果被害人是正常的成年人,法律则没有必要对其自由进行过多的干涉。因此,世界各国通常都把此类犯罪行为的被害人限定为未成年人,当然这里的未成年人并不限于普通的未达性同意年龄的人,它要高于一般的同意年龄。一如我国,普通的性同意年龄是14岁,但是这类性侵犯罪,同意年龄则为16岁。
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1702747833 自由不能成为放纵私欲的借口,也不能成为强者剥削弱者的说辞,否则人与兽就没有区别。人是目的,不是纯粹的手段,在任何时候,避免人的物化,重申对人的尊重,都是法律要极力倡导的价值。
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1702747835 转化为破坏家庭法益的犯罪
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1702747837 家庭是社会的基本,是社会正常运转的基础,严重侵犯家庭利益的性行为也应受到刑法的规制,这也为性风俗所认可。这种犯罪主要表现在:
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1702747839 第一,重婚罪。
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1702747841 大多数国家和地区都确立了一夫一妻制度,重婚行为是对这种婚姻制度的公然挑战。另外,重婚者组建了新的家庭,它会导致原有家庭财产利益的丧失。重婚者的时间和金钱在两个或两个以上的家庭不停游走,这不利于对后代的抚养。如果允许重婚,原有的家庭会在事实上被抛弃[53]。
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1702747843 值得注意的是,大多数地方并没有将通奸行为规定为犯罪,虽然这种行为也违背了性风俗。这主要是因为通奸一般是私下发生的,没有公然挑战一夫一妻制度。通奸者没有抛弃家庭,通过道德自省,有可能幡然悔悟,因此它对婚姻家庭利益的侵害并不严重。其次,通奸只是婚姻破裂的一种征兆,并非它的原因。用极端的刑法手段来保护婚姻关系,也许是对婚姻的致命打击。在现代社会,感情才是婚姻存续的正当理由,如果感情确已破裂,那么婚姻也就没有继续维系的必要。现代的婚姻法大多对离婚实施无过错原则,只要感情破裂就可以离婚,即便存在过错的通奸者也可主张离婚。如果将通奸视为犯罪,用刑法来维系没有感情的婚姻,这与婚姻法的离婚原则也是背离的。
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1702747845 第二,乱伦罪。
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1702747847 性风俗严格禁止乱伦,因为它可能导致人类血缘的混乱,影响人类繁衍。在高等的灵长目动物如大猩猩、黑猩猩群体中,都存在类似的乱伦禁止。然而,人类社会中存在一些法律上拟制的亲属关系,比如养父母与养子女,双方并不存在血缘关系。加上现代社会避孕、终止妊娠等技术的发展,传统的血缘紊乱问题也可以得到避免。在此背景下,如果以血缘紊乱为由禁止乱伦,理由并不充分。
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1702747849 然而,乱伦行为却可能导致家庭关系的破裂。人类学家和社会学家普遍认为,社会对乱伦的禁止是为了维护核心家庭的稳定性。所谓核心家庭是一男一女在固定的性关系下生育子女,并对子女负有照顾义务,它是人类社会的基本单元。但是,乱伦行为却破坏了这种核心家庭的稳定性。首先,它会导致家庭内部的性竞争和性嫉妒,从而导致家庭的瓦解。其次,它会导致家庭中的成年成员对家庭责任的丧失,不利于对未成年子女的抚养。最后,它也不利于子女长大成人,组建新的核心家庭。[54]
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1702747851 基于上述原因,不少国家在性刑法的改革过程中,都把乱伦行为视为一种侵犯婚姻家庭利益的犯罪。比如美国《模范刑法典》第230条规定了妨碍家庭利益的犯罪,第一款为重婚罪、多偶罪,第二款则为乱伦罪。另外,许多地方对乱伦罪的规定,其行为人也不限于血亲关系,养父母与养子女之间也可构成乱伦。比如美国《模范刑法典》第230条第2款除了将存在血缘关系的近亲属间的乱伦行为规定为犯罪,还认为基于收养关系而形成的父母子女之间也可构成乱伦罪。英国2003年《性犯罪法》第64、65条规定的乱伦罪,最初仅限于有血缘关系的近亲属,但2008年的《刑事司法与移民法》(Criminal Justice and Immigration Act, 2008)对上述法律进行了修改,将养父母和养子女之间的性行为也以乱伦罪论处。
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1702747853 将收养关系纳入乱伦罪中,这清楚地揭示了法律对乱伦的禁止除了避免人类血缘紊乱之外,更为重要的是为了保障核心家庭的稳定性,因为基于收养而形成家庭关系与自然的家庭关系在法律关系、情感联系、社会功能等方面并无二致。
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1702747855 需要说明的是,性风俗对于乱伦的禁止并不限于血亲和收养关系,姻亲关系、继父母子女等关系之间的性行为也为性风俗所禁止,但这种乱伦行为一般很少以乱伦罪论处,这正是法益保护原则的体现。姻亲关系、继父母子女关系不同于血亲关系,它是一种法律拟制的亲属关系;另外,它们也没有收养关系那么紧密。收养关系是一种拟制的血亲关系,自收养关系成立之日起即发生拟制血亲关系。而姻亲关系既无自然血亲关系,也无拟制血亲关系。至于继父母与继子女之间,只有当双方形成扶养关系才可发生拟制血亲关系,如果不存在扶养关系,也不会发生拟制的血亲关系。有许多发生在姻亲关系和继父母子女亲属关系之间的性行为,并不会紊乱血缘,也不会对核心家庭的稳定造成实质侵害,如继兄妹之间发生关系,又如父母在子女成年之后再婚,继父(母)与继子(女)偶然发生关系[55],很难说实质性地破坏了家庭法益[56]。因此,如果按照性风俗的要求,将这些行为一律以犯罪论处,并不符合法益保护的原理。
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1702747857 经验事实表明,乱伦行为主要发生在男性与接受扶养的年幼女性之间。有学者对美国1864年到1954年发生的30起乱伦案进行了研究,发现有28起发生在男性被告人与其女儿或继女之间。[57]在28起案件中,女方年龄都没有超过22岁。还有18起案件女方的年龄都在16岁以下。另外的研究也表明,继父与继女之间发生的乱伦行为,比率要远高于自然的亲属关系之间发生的犯罪。[58]因此,有相当多的乱伦行为可以视为剥削未成年人性利益的犯罪。
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1702747859 为了将性风俗转化为实际的法益,许多地方的性刑法除了将具有血亲关系和具有收养关系的拟制血亲之间的性行为规定为乱伦罪外,还将其他乱伦行为规定为一种滥用信任地位的犯罪。因此,如果乱伦行为发生在具有信任地位的成年人与未成年人之间,这无需以乱伦罪论处,而可直接认定为滥用信任地位的犯罪。英国2003年的《性犯罪法》对“乱伦行为”就不再使用具有风化含义的乱伦(Incest)一词,而规定为与成年亲属发生性行为罪(Sex with an adult relative)。同时,该法除了在第16条到24条中详细规定了滥用信任地位的犯罪,被害人的年龄标准是不满18周岁的未成年人[59],还在第25条到29条特别规定了对家庭中未成年人(不满18周岁)的性犯罪(Familial child sex offences),相较于普通滥用信任地位罪的最高5年有期徒刑,与成年亲属发生性行为罪的最高2年有期徒刑,这种特别犯罪的最高刑可达14年有期徒刑。
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1702747861 转化为侵犯公共利益的犯罪
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1702747863 一般说来,性行为属于私人事务,与个人以外的多数人利益无关,但如果性进入公共领域,则可能侵害具体的公共利益。
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1702747865 许多国家和地区都有对露阴、公然发生性行为的处罚规定。以法益理论审视,此类犯罪侵害了具体的法益。首先,它违反了“不想看、不想听的人”的意志,无论是暴露性器侵扰他人,还是在公共场所发生性行为,这种有碍观瞻的行为都是一种视觉强制和听觉强制,是对“不想看、不想听之人自由”的侵害。其次,它对未成年人有腐蚀作用,妨碍了未成年人的健康成长。
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1702747867 除了上述犯罪,许多地方的性刑法还规定了兽奸行为,这可以解释为是一种侵犯动物福利的犯罪,因为在这些地方虐待动物本身也是一种犯罪。
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1702747869 我国刑法没有规定乱伦罪,似嫌惩罚不足。随着负有照护职责人员性侵罪的设立,这种现象基本得到缓解,如果乱伦行为属于对信任地位的滥用,完全可以此罪论处。但是露阴、公然发生性行为是否应该规定为犯罪,仍然是一个值得研究的问题。
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1702747871 另外,《刑法》第三百零一条规定了聚众淫乱罪——“聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”;引诱未成年人聚众淫乱罪——“引诱未成年人参加聚众淫乱活动的,依照前款的规定从重处罚”。引诱未成年人聚众淫乱罪侵犯了未成年人的利益,该罪的设立符合法益保护原理,但是聚众淫乱罪却有惩罚过度之虞。
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1702747873 我国刑法中的聚众淫乱罪缺乏“公开性”的这一必要的空间约束,这不符合法益保护的原则。
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1702747875 道德风俗如果不能转化为实质的法益是不能由刑法保护的。没有暴露于公众视野下的聚众淫乱(如换妻),就如通奸行为一样,没有公然挑战一夫一妻制度,很难对其有实质侵犯。事实上,有些从事“换妻”行为之人,其目的就是为了挽救感情日益淡漠的婚姻,并不存在挑战婚姻制度之意,在某种意义上,它比通奸行为的危害性要低。更为重要的是,婚姻的基础是爱情,用刑法来强迫人们接受没有爱情的婚姻,这不仅与婚姻法所规定的“无过错离婚”原则相悖,也是对婚姻制度本身的亵渎。维系对配偶的忠诚义务,主要靠个体的道德自律,如果仅是因为联想到社会上存在“换妻”行为,就有可能动摇婚姻,这种婚姻也太过脆弱。至于公众对性的感情,这种表述太过模糊。何谓公众?如果它只是社会多数人的代称,那么公众对性的感情就是性风俗的另外一种表述,在多数人看来,通奸、同性恋都会伤害性的感情,那岂非都要规定为犯罪?
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1702747877 在笔者看来,聚众淫乱罪所侵害的法益是对他人的视觉和听觉强制,强迫“不想看、不想听的人”的自由,同时也腐蚀了未成年人。因此,只有这种行为公开发生才可能侵犯法益。所谓“公开”,应该理解为行为人意欲使一般人听到或看到其聚众淫乱行为。在网络上发布广告,寻觅“换妻同道”,这只是一种思想流露,并未将性行为暴露于公众视野,不可能对法益造成实际侵害。如果因为社会中有人表露了“换妻”意图,就会动摇“婚姻制度”“侵害公众对性的感情”,那么这种婚姻制度、性的感情也太过脆弱不堪。
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1702747879 性刑法从对风俗保护走向法益保护,这经历了一个漫长的过程。
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