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但是，明知既包括自认明知，也包括推定明知。在奸淫幼女、猥亵儿童之类的案件中，行为人最经常的辩护理由就是不知道对方年龄，但是这种辩解要根据人类的经验来进行判断。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》就根据一般人的生活经验对于年龄认识错误进行了细化。
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首先，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。也即无论是奸淫还是猥亵不满十二周岁的幼女，一律推定存在明知。
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其次，对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。如某甲（23岁）在公园里见到一戴红领巾的女生某乙（13岁半，164厘米），即上前调戏，并将乙骗到偏僻处，以交朋友为名奸淫了乙。在审理时，甲辩解说，乙长得高，不知是幼女，而且发生两性关系时没有采取暴力，不应以奸淫幼女罪定罪。而法院认为，红领巾是少年儿童佩戴的，这是基本常识，所以不可能没有明知。
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因此，认为以前的嫖宿幼女罪的规定是在为有权有势的嫖客脱罪，这种观点明显是不合适的。
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但是，嫖宿幼女罪的曾经存在却给了我们一个思路，去理解猥亵儿童罪中的“其他恶劣情节”。嫖宿幼女罪的起点刑是在五年以上，如果一种猥亵儿童的行为和嫖宿具有等价值性，那么也就自然应该处以五年以上有期徒刑。
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当时在认定组织卖淫等与卖淫相关的犯罪时，司法机关对于卖淫就采取了扩张解释，所有的进入式性活动都属于卖淫的方式。既然对于卖淫采取扩张解释，那么即便由于观念障碍，无法把所有的进入式性行为解释为奸淫（从而构成强奸罪），那至少可以按照历史解释的方法，将此行为等价为猥亵儿童的“其他恶劣情节”。
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既然在2015年嫖宿幼女罪废除之前，采取进入式性行为的嫖宿幼女行为可以处以五年以上有期徒刑，那么没有理由认为采取进入式性行为猥亵儿童的行为不应处以更重的惩罚。因此，将进入式猥亵解释为猥亵儿童罪的“其他恶劣情节”也就合情合理。但是，必须说明的是，当时几乎没有看到类似的判例，原因也在于法条中“其他恶劣情节”的不够明确。
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这也是为什么《刑法修正案（十一）》对此进行了明确，规定了“猥亵儿童罪”的四种加重情节。
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每一个个案都是为了促进普遍的正义，批评的目的不是解构而是建构。认为法律存在体系性的偏见也许才是一种真正的偏见。法律并不完美，但它依然是在追求公平和正义，只是个别的模糊性条款仍有待清晰。对于性侵儿童的犯罪，采取严厉的刑事政策是合理的。
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法治的细节 性侵犯罪中的核心问题，是不同意[60]
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我从2003年做博士论文的时候，开始从事“性侵犯罪中的同意问题”这方面的研究，到现在快20年了。
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当时为什么会选择这个题目呢？因为那段时间社会上出现了一系列跟性侵有关的热点案件，社会公众跟法律界之间产生了巨大的割裂，于是这就让我开始去反思。随着研究的深入，我接触到了女权主义法学的一些观念，这些观念让我感到非常震撼，甚至可以用振聋发聩来形容。
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1984年，女权主义法学家麦金农（Catharine Alice MacKinnon）说过这样一句话：“人类社会一切两性之间的性行为全都是强奸。”因为在男女不平等的情况下，女性根本无法给予自主的同意，一切的同意不过是虚与委蛇。
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这句话真的太刺耳了，但是刺耳让我开始反思自己对于性侵犯罪是否存在偏见。我们每个人都生活在偏见之中，我们有出身的偏见、种族的偏见、地域的偏见、性别的偏见，而法律的一个重要功能，就是在各种偏见中寻找一种平衡之道，在各种对立的利益中寻找出一种合乎中道的恰如其分。
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违背意志与不同意
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在我国刑法中，性侵犯罪包括很多犯罪，主要有强奸罪、强制猥亵罪、侮辱罪、猥亵儿童罪。性侵犯罪中的核心问题，其实是不同意问题。
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但是在我国的司法实践中，长期以来使用的是“违背意志”这个说法。“强奸”是“违背妇女意志与其发生关系”。不难发现，“违背意志”更多地带有心理学的成分，与法律所谈的规范性是不一样的。
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多年以前有一个非常经典的案件。一个农妇提着一篮子鸡蛋去感谢大夫，因为大夫治好了她丈夫多年的顽疾。但是大夫一看说：“我还缺鸡蛋吗？你如果真的想感谢我，来点实际的好不好？”农妇问：“那怎么感谢你？”大夫说：“寡人有疾，寡人好色。”农妇说：“我也不是随便的人，但是没办法，毕竟你治好了我的丈夫，只此一次，下不为例。”在这个案件中，有没有违背女方的意志呢？我想可能是违背了。但她是同意还是不同意呢？似乎她是同意了。
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这就是为什么我认为在刑法中，应该使用更为规范的概念“不同意”，而不要再使用心理学上的概念“违背意志”。在人类生活中，比如性交易案件中，性工作者在接客的时候似乎也是违背意志的，但是在法律中依然认为是同意的。
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同意不是一个单纯的事实问题，而是一个价值判断问题。在某种意义上，作为法律人，我们眼中永远只有价值问题，没有纯粹的事实问题，或者说你根本找不到一个没有价值判断的事实问题。
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人从什么时候开始？有同学说，从出生时开始。到什么时候结束？到死亡时结束。那什么又叫出生呢？有很多种学说，有阵痛说，有脱离母体说，有全部露出说，有部分露出说，不同的学说得出的结论不一样。人的结束、死亡同样有价值判断，有心脏停止跳动说，有脑死亡说。
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所有的法律概念都存在价值判断，同意也一样，它要承载体现法律所倡导的公平和正义。
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最大限度反抗标准
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