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1702748160 当然,道德主义还认为如果允许代孕的话,一定会导致强者对弱者的剥削,比如大部分从事代孕服务的都是经济地位不利的女性。
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1702748162 所以在全球范围内很多国家是禁止代孕行为的,比较典型的国家是德国。德国的民法还明确规定了什么叫做母亲。它说“子女的母亲就是生该子女的女子”。也就是说委托夫妇仅仅是孩子生物学上的母亲,而非遗传学意义上的母亲。
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1702748164 1989年德国《收养子女居间法》也规定,如果代孕母亲通过使用自己的卵细胞为他人代孕,抑或使用由委托夫妇自身的精子、卵细胞培育出的胚胎为他人代孕,这均是违法行为,被严格禁止。[63]
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1702748166 1990年,德国也规定了相应的法律全面禁止代孕,明确规定任何机构和医生都不得为意图代孕的父母、为意图代孕的妇女实施人工授精或者体外受精,否则构成刑事犯罪。
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1702748168 我国和德国基本一样,采取的也是禁止主义。2001年国务院有一个专门的规定,叫做《人类辅助生殖技术管理办法》,明确规定无论代孕是否盈利或者血缘归属如何,均不允许实施。《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术规范》(2004)均明确规定禁止相关医疗机构和技术人员实施代孕。
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1702748170 或许你会有疑问,既然代孕违背了道德主义,那为什么捐赠精子是合法的呢?这主要原因是,这些捐赠行为并没有把卵子或精子商品化,因此并不存在强者对弱者的剥削。而且也没有中介组织对弱者进行二次剥削。同时女性使用自己的卵子怀孕与精子结合生育后代,正恰好是其行使生育自由的体现。
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1702748172 所以也许你会发现规律,那就是位于人体表面上,可再生的细胞或组织,不算作完整人体的一部分。比如买卖毛发、指甲和人体自然排出的材料,不管是具有生殖价值的细胞还是指甲、毛发等废料,都不会有损“人体完整不可侵犯”这个基础价值。
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1702748174 因为这些可再生的细胞或组织,可以类比于人所拥有的个人财产,因此可以自由处置。但是你要注意在非自愿的情况下被其他人破坏、偷盗,依然会违反了人的尊严。
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1702748176 张三如果自愿卖掉长发那并不违法,但如果李四趁张三睡着偷偷剪掉了张三的头发出去卖,这就侵犯了张三的人格尊严,性质等同于偷了张三的手机。美国就曾有个怪异的案件,某女为一富商提供按摩服务,结果偷偷保存了该男子的精子,回去自己人工授精生了孩子,后向男方主张对孩子的抚养费。在这种案件中,男方有对孩子的抚养义务吗?
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1702748178 类似的例子可以想一想人工授精,精子的提供者对于生物学意义上的孩子并无抚养义务。但是,这个案件与人工授精不同的是,人工授精采取的是双盲制,但在本案中则是单盲制,男方不知情,但女方是知道的。
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1702748180 法谚有云:任何人不能从错误行为中获利。因此,女方的请求不应该获得法律的支持。
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1702748182 有时我们会发现法律问题太过复杂,但是真正复杂的并不是法律,而是人性。
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1702748184 《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条规定:“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法,有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任……”
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1702748186 这里所说的构成犯罪,应该指的是《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。但是非法经营罪的前提是违反国家规定。而《刑法》第九十六条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”显然,这个管理办法只是部委发布的规章,并没有达到《刑法》第九十六条的标准,管理办法所谓的追究刑事责任并无法律效力。
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1702748188 那么,我们是否应该出台相应的法律或行政法规,明确规定商业性代孕要负刑事责任?这依然是一个需要慎重讨论的问题。[64]
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1702748190 [61]Diana Brahams, The Hasty British Ban on Commercial Surrogacy, The Hastings Center Report Vol. 17, No. 1 (Feb., 1987), pp. 16-19.
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1702748192 [62]央视调查:“非法代孕产业链”,央视新闻,2015-01-10。
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1702748194 [63]龚赛红:《人体生命科学发展规制中的民法问题》,载渠涛主编:《中日民商法研究》2004年第2卷,法律出版社,2005年,第436页。
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1702748196 [64]关于代孕问题的详细讨论,可以参考张慧敏:《商业代孕的刑法规制》,中国政法大学2019级硕士学位论文。
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1702748201 法治的细节 [:1702746420]
1702748202 法治的细节 胎儿有权利吗?
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1702748204 2020年在江苏省发生过一件真实案例:一名孕妇乘车时遭遇交通事故导致颅脑重伤,为抢救孕妇,医院紧急采取剖腹产娩出婴儿。婴儿出生时有生命体征,但经抢救治疗无效后于次日死亡。婴儿父母将肇事者告上了法庭,要求赔偿因交通事故导致婴儿死亡的各项损失。苏州市某法院审理了此案,支持了诉讼请求。
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1702748206 肇事者是否构成交通肇事罪呢?根据司法解释,一般情况下,如果肇事致一人重伤,除非有无证驾驶、醉驾、毒驾、严重超载、逃逸等情形外,并未达到入罪标准,但如果肇事致一人死亡,只要负事故的主要责任,就可构成犯罪。
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1702748208 所以关键在于判断,肇事者伤害的对象是胎儿、母体、还是婴儿。由于胎儿不属于法律意义上的人,因此对胎儿的伤害只能评价为对母体的伤害,根据《人体重伤鉴定标准》,损伤致早产或者死胎属于对孕妇的重伤。
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