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1702748631 斯蒂芬认为法律本身有其超验的根源,因此立法者的意志并非最高意志,在其上还有道德和宗教的源头。因此,一个国家不仅仅有政治权威,还应有其他社会权威,它们之间有相互的制约作用。政府并非最高道德权威的化身,斯蒂芬告诫我们,任何政治制度都注定存在缺陷:“人们的愚蠢、软弱和无知,在所有人类制度中都留有深深的烙印,就像其他任何时代和地点一样,它们现在仍然清晰可辨。”(P176)作为法律源头的道德和宗教是对政治权威的一种必要限制。
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1702748633 (二)因循守旧的保守主义?
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1702748635 如果硬要给斯蒂芬贴上一个标签的话,那么他大致可以归入保守主义。当然保守主义并没有条理清晰的体系,也缺乏统一的目标和明确稳定的政治立场。但是,保守主义具有强大的工具性价值,对于维护社会中某些既有的结构性成分,避免某些政治方案的恶果,它能发挥不可替代的作用。(总序P4)
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1702748637 谈及保守主义,人们本能的反应是因循守旧,落后反动。然而正如斯蒂芬告诉我们的,传统并非一无是处,进步也不是永远正确,人类经验累积的知识比那种凭空想象的理论,可能更可确保人们在制度设计上少跌跟头。“在人生的几乎所有重大事务上,确切地说,有关未来的所有事务上,我们不得不在黑暗中摸索。”(P234)但是,相比于经常开出空头支票的理想主义,保守主义基于对超验道德的笃信,对理性万能的警惕,对人性幽暗的洞察,他们立足现实的观点,虽然可能难以博人眼球,但却可能更加务实。
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1702748639 五、对刑法学研究方法的反思
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1702748641 斯蒂芬是一位出色的刑法学者,因此这本书带给我更多的思考是有关刑法学研究方法的反思。
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1702748643 (一)犯罪论中道德主义
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1702748645 刑法保护的是道德规范,还是法益,这是刑法学的基本问题。当前,绝大多数中国刑法学者认为刑法保护的是法益,这深受穆勒观点的影响。穆勒在《论自由》一书中所提出的“损害原则”(没有侵害就没有刑罚)一直是刑法规范正当化的基础。“法益理论”虽然是一种来源于德国的知识话语,但它基本是穆勒“损害原则”的德国制造,其哲学基础也是穆勒式的功利主义,这种立场反对将刑法作为维护道德规范的工具。[104]然而,斯蒂芬对穆勒自由观的有力驳斥,让我们不得不反思道德主义在刑法中的作用。
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1702748647 事实上,在斯蒂芬之后,法律道德主义与损害原则的争论从未停止。20世纪60年代,哈特和德夫林勋爵就违背性道德的行为能否被犯罪化的激辩不过是19世纪论战的延续。20世纪80年代美国法学家范伯格在其四卷本的巨著《刑法的道德界限》中细致地研究了穆勒的观点,发展了穆勒的损害原则。他讨论了能够为犯罪化提供合理辩护的四种原则:损害原则、冒犯原则、法律家长主义和法律道德主义。作为穆勒的门徒,范伯格认为只有损害原则和冒犯原则才能为刑事立法提供正当性辩护,而法律家长主义和道德主义则不具有正当性。但是范伯格认为“冒犯”也是一种损害本身就是对“损害原则”的突破。范伯格的观点再次引发道德主义与损害原则的争论。持道德主义的学者批评范伯格逻辑立场不一,认为冒犯原则会不可避免地滑向法律道德主义。当前,美国仍有一些重要的学者都为法律道德主义辩护。法律道德主义仍具有强大的生命力,斯蒂芬与穆勒的论战仍在继续。中国学界对这种声势浩大的争论不能充耳不闻。
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1702748649 如果把道德主义区分为作为入罪根据的积极的道德主义和作为出罪根据消极的道德主义,相当比例的学者都认可消极的道德主义。如果一种行为是道德所鼓励或者容忍的行为,那么即便它符合法律的规定,侵犯了法益,也不应该以犯罪论处。道德所鼓励的行为是一种违法阻却事由,道德所容忍的行为一般可视为责任阻却事由。
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1702748651 但是,对于积极道德主义,也即能否把道德作为入罪的基础,则存在相当大的争议。斯蒂芬的贡献在于,它关于强制的三原则可以为积极道德主义在刑法中的作用提供一个可供操作的限定性标准。如果不承认积极道德主义,现行刑法中许多罪名无法得到合理的解释,法益理论也会空洞无益。事实上,法益的内涵、权衡、放弃都取决于道德规范的要求。[105]更为可怕的是,如果缺乏道德规范的指引,法益学说必然沦为纯粹的法律实证主义,无法对立法和司法进行必要的约束和限制。那些打着自由名义的法益学者可能不自觉地会将自由献在威权主义的祭坛之上。不要忘记,法益学说的开创者宾丁就是国家权威主义的代表,为国家所制定的法律提供全面的辩护,他认为毁灭生存没有价值的人的生命是合“法”的。[106]总之,斯蒂芬关于法律与道德的声音,值得中国学界倾听。
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1702748653 (二)刑罚论中的人道主义
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1702748655 有许多刑法学者深受孔德思想的影响,倡导人道主义的刑罚理论,但却没有注意到它的危险之所在。这些学者认为报应主义是一种复仇,是野蛮和不道德的。根据人道主义的刑罚理论,罪犯只是一种病态,需要接受治疗。惩罚于是就变成了治疗。然而,对于犯罪人所施加的措施,即便称之为“治疗”,也和以往称之为刑罚的措施具有同样的强制性。在人道主义刑罚理论看来,应受惩罚性这个概念应当从刑罚中剥离。我们只需要考虑如何可以矫正罪犯或者制止他人犯罪。当我们根据应受惩罚性来考量刑罚的正当性,那么刑罚就是一个道德问题,法学也是一种关于权利与义务的科学,法律在原则上不能超越社会良知的约束,每个人都有权利就此发表看法。
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1702748657 但是,当我们以“预防”和“矫正”来替换应受惩罚性这个概念。那么,也只有技术专家可以对此作出判断。于是,人道主义刑罚理论将审判从法官转移至技术专家之手。公众朴素的良知有权对法官进行批评,但对这些专家却无能为力。专家根本不使用诸如权利或正义这些范畴。他们认为,既然古老的惩罚观念已被抛弃,那么所有报复性动机也应剔除。既然犯罪和疾病被等量齐观,这就意味着我们的专家冠之以“疾病”的心理情况可以犯罪对待,并对其实施强制性的治疗措施。因此,如果一种让政府不满的行为,即便与道德罪性无关,本不应被剥夺自由,政府也可对其“治疗”,而人却无法辩解,因为我们的专家根本就不使用应受惩罚性和刑罚这种概念,而是以疾病和矫正取而代之。比如,有一些心理学专家已经将宗教视为精神疾病。当这种特别的精神疾病让政府觉得不爽,如何阻止政府去实施“矫正”呢?虽然这种矫正明显是强制性的,但却披着人道主义的外衣,并不使用让人胆战心惊的“逮捕”之名,而使用的是“治疗”这种“优雅”的手段。事实上,在德国和意大利,这两个“预防刑”和“矫正刑”的诞生之地,法西斯专政曾经极大地利用了这种所谓的“科学”大行残暴。[107]
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1702748659 “预防刑”的后果更为可怕。当惩罚一个人是为了将其作为对其他人进行威慑的范例,你只是把他作为实现他人目的的工具。这本身就是一种非常邪恶的事情。如果刑罚的正当化基础不再是应受惩罚性,而是预防的有效性,那么惩罚罪犯也就没有必要要求他一定要实施犯罪。
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1702748661 仁慈是与公正相对应的,离开了公正,仁慈也不复存在。正如C.S.路易斯所言:仁慈只有当其生长于正义岩石的缝隙中,才能开花。若将其移至人道主义的泥沼,它将变成食人草,而其可怕之处更甚,因为它依然顶着可爱绿植之名。[108]
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1702748663 斯蒂芬对人道教和博爱理论的批评,也许可以让我们走出狂热的理想主义,意识到人道主义有可能导致的人道灾难。
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1702748665 六、结语
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1702748667 《自由·平等·博爱》一书告诉我们,那些深入人心的大词,含义往往非常模糊,它在鼓动人们情绪的同时也很有可能走向倡导者始料未及的反面。当然,“社会和政治术语必然是模糊的。试图使政治的词汇变得太精确便有可能使之变得无用。但是让词的用法宽泛到超出必要的程度,对真理也是无益的”[109]。
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1702748669 我们今天的法学研究也有许多彼此对立的超级词汇,我们因着这些词汇,彼此攻击,营造出一种人为的理论繁荣。但是,我们很少深究这些词汇的缘起,也很少意识到这些彼此对立的词汇本身的模糊性使得它们之间具有一种相容性。
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1702748671 以赛亚·伯林曾将思想家分为刺猬代表的一元论,与狐狸代表的多元论。显然,一元论以及对单一标准的信仰,无论对于理智还是对于情绪,常常被证明是个深刻的满足之源。[110]但是,一元论的思维却在人类历史上带来了无数的浩劫。
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1702748673 相传,大哲学家奥古斯丁在地中海沿岸踱步沉思时,见到一个小男孩不断地用他的小手将海水掬起,捧到他在沙滩上挖好的小坑。奥古斯丁深感困惑,问小男孩所做何为。小男孩说他要将整个大海装到小坑!奥古斯丁大笑。小男孩却对他说,听说有一个叫做奥古斯丁的哲学家,想要把人类一切的奥秘都用自己伟大的头脑书写出来。奥古斯丁听后非常羞愧。
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1702748675 在法学中,我们一直试图建立一种体系化的理论,但是我们必须认识到任何人造的体系都是有缺陷的,理论的不完美是必然的,总有一些知识在体系之外。今天,刑法学界的许多争论都令人忧虑。法益理论的咄咄逼人,教义法学的高歌猛进,这些超级词汇的舍我其谁让我本能地退却。
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1702748677 有人曾经问我持何种学术立场,我很难回答,因为我的立场根本就是没有立场。
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1702748679 苏格拉底说:我唯一知道的就是自己一无所知。承认自己的无知乃是开启智慧的大门,自认为万事皆知的人只是最大的愚昧,知识分子的傲慢不过是不学无术的另一种表达。
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