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如果照事实的说明，写中国法制史，似乎确实是一件难事。二三十年来，出版问世的，一起不过五六本，而多半不合需要。它们一般的缺点，是略其所应详，而详其所可略。二三十万字，八九十万字的书，对于两汉的春秋折狱，魏晋间的肉刑之议，宋神宗时王安石、司马光等关于自首的论战，有的只是略略提起，有的简直连提起过都没有；但是它们却讨论到汉朝有没有“格”，元朝有没有“例”，和春秋时代有没有“律师”和“证人”的制度。它们详于田粮货币，而把官制官规忽略了。尤其是它们都缺乏系统性的整理和讨论，而大多只是一朝代一朝代，一件事一件事的平铺直叙，没有提纲挈领，没有指出重心。初学者读过之后，但觉万花扰眼，而没有得到一个成形体的印象。而且错误也非常之多：一生反对肉刑的孔融，和父子两代主张肉刑的陈群，硬被派成了同志；苏子由有句诗：“读书万卷不读律”，因而竟有人说东坡“对于此道全是外行”（实则东坡对于法律甚是内行），却忘记了子由下面还有一句，是“致君尧舜终无术”！有人把Machiavelli写作Michiavelli，因而译为“米奇维里”的；北魏常景议律，是在正始元年（504），有人把它提前到太和十九年（495）；太和五年（481），高闾所修的律，被人写在正平元年（451）高允的账上；明朝的六赃和唐朝的六赃，中间大有分别，而谈者竟忽略过去；宋高宗绍兴十三年（1143）的“申明刑统”，和太祖建隆四年（963）的“重定刑统”，明明是两部书，而被人当作了一部。诸如此类，不一而足。写中国法制史，真如是其难乎？
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我自知学识浅陋，又兼目前在台湾不易找参考书，哪里敢妄谈著作。只因为这一门学问之重要，和这一门书籍之缺乏，又经不起朋友的鼓励，乃大胆写成此一小书。不知能使读者对于我们过去的法制源流，遂稍知其大略否？对于如何鉴往以知来，也稍微多得一些理解否？
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我这本小书里的叙述和论断，有许多地方，和别的书不同。我没有一一的举出来加以解说。因为对于研究法制史的，他们略翻原始材料，是非马上自明，无须我在此叨叨。对于不是研究法制史的，在一些琐碎的小问题上，打考据官司，在他们面前啰嗦，我认为不须要也不应该。
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书中一定不少粗心和误解的地方，希望读者多多指教我！
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1953年4月2日 徐道隣识于台北
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叙言
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中国的法律制度，可分两个时期。光绪二十八年（1902），清室命沈家本伍廷芳等，参照外国法律，改定律例，是中国法律欧化的一个新时期的开始。在这个时期以前，是中国固有法律制度的一个很悠长时期。我们现在要叙述的，就是这个时期里的中国法律制度。
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这个法律制度，若是从周秦说起，到了清末，前后不下两三千年。时间虽长，但是它有非常健全的发展，很灵活的适应了和控制了这个时期的社会。最可注意的，它和很多的其他文化系统不同，它始终维持了非常高度的纯一性（Homogeneity），它所受的异族文化的影响，可以说是微乎其微。所以在中国许多文化产物中，都有名种时期或朝代的特色，而中国的法律系统，是始终维持其一贯性的。
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我在这里叙述制度时，同时检讨其在思想上的依据，有时谈到思想，则先考究其在制度上的影响，不然，或为空虚之谈，或属偶然之事，治史学者所不取也。至于叙述的体裁，在各朝代中，择取其最重要及最具代表性之事实述之，如讲律书内容则取唐，讲辩狱则取宋，讲官制官规则取清，这样采取重点（Schwerpunkt）的方法，在写法制史，还是尝试。是否适当，仍待读者指教。
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一、春秋（770B.C.—404 B.C.）及战国（403B.C.—221 B.C.）
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（一）古史材料缺乏
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凡是一个民族，经由原始社会，形成一个有组织的国家，必定有它的一套法律制度在发生作用。因之所有民族的原始法律，都有它们的共同和类似之点。关于原始法律的研究，是社会学、民族学、法律哲学的，而不是法律学的课题。有些治中国法制史的，每每喜欢从“法”字、“律”字的研究开始，而去在《易经》、《说文》等书上去下功夫。这是以不适当的工具，从事于不必要的工作，做起来很勉强，结果并无价值。[2]
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凡谈中国古法律的，必定谈到书经中的吕刑（吕侯是周穆王的司寇“作吕刑”951 B.C.？）。《书经》是否为汉人伪造，姑且不论；即使我们认定吕刑是西周的文字，但是除了“五刑之属三千”，“大辟二百”等几个笼统的数目字，和“五辞”、“五刑”、“五罚”、“五过”等几个“五”字起头的名词以外，它并没有什么有关法律的内容。[3]但是因为自从汉魏以来，凡是讨论法律的人，在写文章的时候，总是欢喜用引它一两句，以饰词藻，因之遂享有大名。实则吕刑对于中国的法律思想和制度，事实上并没有发生过多大的影响。[4]本来没有法律性的东西，怎么能发生法律上的作用呢？此外还有春秋时郑国子产的“刑书”（《左传》昭公六年，538 B.C.），晋国赵鞅的“刑鼎”（《左传》昭公二十九年，513 B.C.），也是法制史课本上常见的项目。[5]但是除去举出来当时知识分子中有力人物（叔向、孔子）之不以为然，而间接的说明了当时一般风气之不看重成文法。[6]此外在法制法理方面，它们并没有供给我们任何一点具体的知识。
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（二）战国的法家思想
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战国时的“法家”——《汉书·艺文志》所称的李悝、商鞅、申不害、慎到、韩非之外，后人又加上管子和尹文子——在中国思想史上，久矣夫不为正统派学者所推崇，而在最近三四十年来，却甚为时髦，在许多法制史书上，都占着重要的篇幅。但此中有好几个误解存在，我们不能不予以辨正。
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1. 所谓“法家”，并不包括李悝。李悝是魏文侯的老师，造的《法经》六篇（约400 B.C.），后来商鞅传之于秦，萧何用之于汉，从此两千四百年的中国法律，再也脱离不了他的系统。称李悝为中国法律之祖，实在一点也不夸大。不过李悝的法经，除去一部分内容，寄生在后来的法典中，它本身久已失传。[7]所以后人所称的法家，李悝并不能被包括在内。而李悝对于中国法律的关系，也就并不代表法家对于中国法律的关系。此其一。
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2. 法家乃政治家而非法律家。这些法家的著作，其全部的内容，无不是在说明如何取得国王的信任，如何把国家弄得安定富强，如何治国第一必须重用法律，而不是对一些实质的法律问题[8]，有若何深刻的探讨。他们是一群政治家，法律哲学家，而不是法律家；至少他们的书，是讲权术的政治学，间或略带一点法律哲学，而不是法律学。“法家”（Legists）并不就是“法律家”（Jurists）。[9]此其二。
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3. 法家理论，有许多与儒家相同。法家特别注重法律，所以对于法律的讨论也比较多。有些学者，曾经举出好几点，认为是他们的特殊见解。实则儒家们的法律见解，有许多和他们是相同的。
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（1）法宜公布。韩非子：“法者编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”商君书：“诸官吏及民有问‘法令之所谓也’于主法令之吏，皆各以其‘故所欲问之法令’明告之；故天下之吏民，无不知法者，吏明知民知法令也，故吏不敢以非遇民”。[10]然而这就是孟子所强调的“明其政刑”的“明”（《公孙丑》）。
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（2）法重综合名实。韩非子：“正名覆实，不罚而威……是非随名实，赏罚随是非。”[11]然而“正名”之重要，正是孔子所最强调的一点，而曾经明白地指出“名不正则……刑罚不中……则民无所措手足”（《子路》）。
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（3）法宜客观。韩非子：“释法术而心治，尧不能正一国，去规矩而妄意度，奚仲不能成一轮。”管子：“为人君者，弃法而好行私，谓之乱。”[12]可是孟子也说过，“不以规矩，不能成方圆”，和“遵先王之法而过者，未之有也”（《离娄》）。也都是说明了法律之不宜主观。
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（4）法宜进化。韩非子：“治民无常，惟治为法，法与时转则治。”商君：“治世不一道，便国不法古。”[13]然而孔子号称圣之“时”者：“行夏之时，乘殷之辂，服周之冕”（《卫灵公》），正说明他不是死守一个时代的成规。所以有时候他固然违众从礼，有时候他却肯舍礼从众（《子罕》），儒家并不是不讲进化的。
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此外还有人说到法家认为任法可以无为而治，如管子所说“法立而不用，刑设而不行”[14]；和法家认为法律有最高效率，如李斯所说“罪轻督深……民不敢犯”[15]。但这都是他们形容法律作用的夸大，而不是他们对于法律内容的主张，我们无须加以讨论。
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但是法家对于法律的理论，有一点十分值得我们的注意，即法律的平等性是也。如韩非子：“刑过不避大臣，赏善不避匹夫”；商君：“刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令，犯国策，乱上制者，罪死不赦”；管子：“君臣上下贵贱皆从法”。[16]这是法家和儒家讲法律最不相同的地方。从法律思想的进化观之，不能不说是比儒家法律观念高明的一点。此外他们还说明法律应当一致：韩非子，“法莫如一而故”；应当安定：韩非子，“执一以静，使名自命，令事自定”；应当有高度的强制性：商君，“有敢剟定法令，损益一字以上，罪死不赦”，管子，“宪法布，有不行宪者，谓之不从令，罪死不赦”。[17]也都比儒家们说的更为透彻。
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4. 法家和儒家的分野，在礼和法的关系。我们详读法家各书，可以看出来，他们和儒家的真正分别，完全在他们对于“礼”和“法”二者的看法。原来法家之不是不注重礼，和儒家之不是不注重法，正是一样。管子说：“礼义廉耻，国之四维”（《牧民》），商君说：“贤者更礼”（《史记商君传》）。这是法家之说到“礼”。孔子说：“刑罚不中，则民无所措手足”（《子路》）；又说：“君子怀德，小人怀刑”（《里仁》）；又说：“谨权量，审法度，修废官，四方之政行焉”（《子张》）。孟子说：“上无道揆，下无法守，国之所存者幸也”（《离娄》）；又说：“入则无法家拂士，国恒亡”（《告子》）。可见儒家更是常常谈到“法”。
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