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4. 法家和儒家的分野，在礼和法的关系。我们详读法家各书，可以看出来，他们和儒家的真正分别，完全在他们对于“礼”和“法”二者的看法。原来法家之不是不注重礼，和儒家之不是不注重法，正是一样。管子说：“礼义廉耻，国之四维”（《牧民》），商君说：“贤者更礼”（《史记商君传》）。这是法家之说到“礼”。孔子说：“刑罚不中，则民无所措手足”（《子路》）；又说：“君子怀德，小人怀刑”（《里仁》）；又说：“谨权量，审法度，修废官，四方之政行焉”（《子张》）。孟子说：“上无道揆，下无法守，国之所存者幸也”（《离娄》）；又说：“入则无法家拂士，国恒亡”（《告子》）。可见儒家更是常常谈到“法”。
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但是把礼和法二者并列起来，而比较其对于国家的作用，则儒法两家的见解，大相径庭。儒家认为治国之道，应当以礼教为主，而以法律为辅，而法律的任务，只是来辅助礼教的。所以孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”（《为政》）。孟子说：“徒善不足以为政，徒法不能以自行”（《离娄》）；又说：“善政民畏之，善教民爱之，善政得民财，善教得民心”（《尽心》）。就是这个道理。唐律说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”（《名例疏》）；说得更为清楚。而法家则和此恰恰相反：他们认为要治国，最好莫过于用法律，用德礼是无用的。所以管子说：“法者天下之至道”（《明法》），尹文子说：“万事皆归于一，百度皆准于法”（《大道上》）；韩非子说：“治者用众而舍寡，故不务德而务法”（《显学》），他甚至于说：“礼者忠信之薄而乱之首也”（《解老》），其持论的极端到何等程度！至于谈到法律的实质，则两家的理论，相去更为辽远。儒家认为法之所以为法，就是因为它是德礼之辅。就是说：凡是法之所禁，一定是礼之所不容，凡是礼之所许，也一定是法之所不禁。所以大戴礼说：“礼者禁于将然之前，法者禁于以然之后”（《礼察》）。后来汉人说：“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑”（《后汉书·陈宠传》）；宋人说：“刑为礼之表”（唐律释文序），这都是以礼教说明法律的论调。而法家的理论，则认为法律本身即有其独立的，内在的价值（Intrinsic value），而不须要从别的价值方面来取得其存在的理由。他们说，“法”就是法，根本不须要问什么礼不礼。所以韩非子说：“法者编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”（《难三》）；管子说：“生法者君，守法者臣”（《任法》），说得何等简捷了当。而慎子说：“法虽不善，犹愈于无法”（《群书治要》），更是一种最彻底的形式论（Formalistic Law Theory），和现在最摩登的形式论者的口吻，简直没有两样。
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5. 法家后来“中断”的原因。战国法家的成就，到了商鞅、李斯，先后相秦，吞噬诸侯，囊括四海，而达到了登峰造极的阶段。但秦虽强盛，不数十年而亡，商李二人，亦皆不得善终。汉兴之后，认为秦室之亡，亡于用法之弊，所以到了武帝，极力表彰六经，而罢黜百家，民间因之不敢也不再有人喜欢去学法家的理论。此其一。秦汉以后，中国长时间的成了统一的局面，再没有许多争强夺霸的诸侯。读书人虽不无战国法家的雄心，但是再没有游说诸侯的机会，因之也不敢再作法家的论调，所以也没有这一类型的著作。此其二。汉室推重儒家，固然因为儒家的理论，一部分颇合帝室的胃口。但是儒家的伦理和哲学，也实在是适合于匮乏经济下的中国农业社会[18]，所以能十分深入人心。而儒教的法律观和法家的形式法律论是不能相容的。儒教得势，法家自然不能抬头。此其三。法家的法律理论，因为把法看得高出一切（Supremacy of Law），所以必然要走上形式主义的途径。而形式主义的法律论，是一个没有血肉的骨头架子，本身也说不过儒家的礼教法律论。此其四。虽然如此，但是法家的政治理论，毕竟有它的一部分真理存在，所以法家的精神，也一直继续不断的在影响着后世。我们举几个最显著的人物来说，三国的曹操、诸葛亮，宋朝的王安石，明朝的张居正，这全都是百分之百的法家。不过因为传统风气的关系，法家的名称不太好听，所以他们都不肯自称为法家罢了。但是我们却不可因此而忽略了这一个重要的事实。此其五。
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二、汉（206 B.C.—220 A.D.）
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（一）汉朝律令繁琐
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李悝[19]所造《法经》六篇——盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法——据说是“集诸国刑典”而成的。[20]后来商鞅传之相秦（359B.C.）改“法”为“律”，是为秦律。[21]到了汉朝，萧何为相（201B.C.），捃摭秦法，加上户律、兴律、厩律三篇，是为“九章之律”。[22]及至到了武帝时代（140B.C.—87B.C.），更非常迅速的发展。九章之外，又添了叔孙通的“傍章”十八篇，张汤的“越宫律”二十七篇，赵禹的“朝律”六篇，一起共六十篇，这是整个汉律的轮廓。[23]于是纲禁周密，法令繁琐。《汉书·刑法志》说：“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比，万（？）三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹”。[24]后来元帝（48B.C.），成帝（28B.C.）,一再下诏删减律令，可是当时的官吏，没有材具，不能因时建立明制，为一代之法，只举数事，敷衍应命而已。[25]到了后汉，二百年间，据《魏书·刑罚志》说，律章亦无大增减。和帝永元六年中（94A.D.），廷尉陈宠一度建议平定律令，要把当时的死刑六百一十，耐罪千六百九十八，赎罪以下二千六百八十一，减削到大辟二百，耐罪、赎罪二千八百，以符吕刑中“五刑之属三千”之数。[26]可惜未及施行，而陈宠以他事获罪。后来就再没有人谈起了。
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（二）汉之春秋折狱
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汉朝的法令，虽然发达，但同时以经义断狱，尤其以春秋决狱的风气，非常盛行。这里我想有下列三个原因。一、律令发展的太快，大家对于它们的认识，不够深刻和普遍，因之对于条文的引用和解释，都不熟练。二、汉室崇尚儒家的经术，而依儒家的见解，经书的权威（Prestige），根本高于法令。三、秦汉之际，儒家的学者本来众多。秦始皇焚书坑儒，只能使他们暂时敛迹，而民间习儒的，仍然不少。自然他们对于经义有所独长。至于春秋之特别见重，更属显然。孟子说，孔子作春秋而乱臣贼子惧；儒家不但认为春秋是孔门最高的学问，也认为是治国平天下最实用的工具。而春秋的三传，在汉朝最初发达的是公羊，而公羊最是喜欢从文字中探求微言大义，而认定每项记载皆包涵有褒贬赏罚的。再加上传公羊的董仲舒在汉朝的特别崇高的地位，和他对于政治和学术的深远的影响。我有时候想，汉朝之崇尚经术，是因为崇尚春秋，而汉朝之崇尚春秋，是因为董仲舒之以公羊折狱。即使不是如此，董仲舒春秋折狱之大有助于经学在汉朝之发展，是毫无疑问的。
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《汉书·艺文志》载有“公羊董仲舒治狱十六篇”，后来或称“春秋断狱”、“春秋决事”、“春秋决狱”、“春秋决事比”。《汉书·应劭传》说，“胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤，亲至陋巷，问其得失。于是作春秋决狱二百三十二事，动以经对。”此书至宋时已经失传。现在把古书所记载的，摘录三则，以示大概：
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“时有疑狱曰：甲无子，拾道旁弃儿乙，养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙。甲当何论？仲舒断曰：甲无子，振活养乙。虽非所生，谁与易之？诗云：螟蛉有子，蜾蠃负之。春秋之义：父为子隐。甲宜匿乙，而不当坐”。（《通典》六十九）
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“甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙。甲当何论？或曰，殴父也。当枭首。论曰：臣愚以为父子至亲也。闻其斗，莫不有怵怅之心；扶杖而救之，非所以欲诟父也。春秋之义：许止父病，进药于其父而卒。君子原心，赦而不诛。甲非律所谓‘殴父’，不当坐。”（《御览》六百四十）
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“甲夫乙将船，会海风盛船没，溺流死亡不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰，甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰：臣愚以为春秋之义：言夫人归于齐。言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺。嫁之者归也。甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。”（《御览》六百四十）
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以上是董仲舒春秋决狱的例子。还有文帝时，淮南王安造反（174 B.C.），胶西王端引据春秋：“臣毋将将而诛”，说安应当伏法，安遂废死。景帝时，太后想立景帝之弟梁王为太子（153 B.C.），袁盎等说春秋以宋宣公死不立子为非，说服了太后，乃送梁王之国。昭帝时（82 B.C.），有人自称是武帝之子戾太子，朝野哄然，隽不疑谓春秋以卫辄之不纳蒯聩为是，立送诏狱。这三件案子，我认为对于春秋和经术在汉朝的地位，曾经发生了有决定性的影响。
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程树德在他的汉律考中有春秋决狱考一卷，考证出的事实，有六十余条。研究汉律的，对之不能不特加注意。
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（三）汉世法学昌明
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汉朝的律令繁琐，固不免为后人诟病，可是两汉时法律学的发达，我们却不能不为之大书特书。原来汉朝的风气，治律有家，都是子孙并世其业，聚徒讲述，往往都是好几百人。[27]举其最著者为例，西汉时有南阳的杜周、杜延年父子，延年所传的，人称为小杜律，传流后世。有东海的于公于定国父子，当时人称“张释之为廷尉，天下无冤民，于定国为廷尉，民自以无冤”。有泰山的郑弘、郑昌兄弟，皆以通法律名于时；东汉时有颍川的郭弘、郭躬、郭晊、郭镇、郭祯、郭禧、郭旻，家世习法，一家中为廷尉者七人。有沛国的陈咸、陈宠、陈忠，有河南的吴雄、吴诉、吴恭，都是三代明法，而吴家且三代皆为廷尉。颍川钟皓，世善法律，教授门生千有余人，皓之曾孙钟繇，繇之子钟会，父子继业，闻名于时。[28]程树德汉律考，搜辑两汉的法律家，凡得七十五人。[29]汉代法学之盛，可以概见。而研究法学者既多，理论上自然不免就有了多少宗派。所以后来讲汉律的，有“叔孙宣，郭令卿，马融，郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言，凡断罪所当由用者，合二万二千六百七十二条，七百七十三万二千二百余言。言数益繁，览者益难”。到了魏明帝时（227？），下诏“但用郑氏章句，不得杂用余家”。[30]这和罗马时代提欧斗修第二及瓦楞廷第三东西两帝（Theodosius Ⅱ Valentin Ⅲ）在纪元四二六年公布的解释法（Law of Citations）：一切古法的解释，各家学说有不同者，一律以五大家为准，五大家有不同者，一律以帕皮尼央（Papinianus 212）为准，正是若合符节，不过只是早了二百年罢了。我们再看何休注公羊，郑康成注周礼，都曾经引用汉律来解经，而许慎注说文，并且引汉律来解字。当时学者喜欢谈法律的风气，也是颇有趣的。
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汉代的法律学，有这样的发达，所以汉律的权威（Prestige），异常之高，而使汉律支配了整个中国法系的传统。在《中国法制史》上，两个有重要贡献的朝代，在制定法律时，一方面在修改前一代的法典，另一方面，则无不是在直接采摹汉律——晋与北魏，皆是如此。汉律对于我们法律的影响，一直到今天，我们若仔细推求，也还可以找出若干痕迹。[31]
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汉律的文字，在六朝末年，尚有人引用过。到了唐代，即已完全佚失。[32]宋末的王应麟（1223—1296），作过《汉制考》，这是后人考证汉律之始。可惜继起无人，一直到了清末，研究汉律的学者，才比较多起来。沈家本的汉律摭遗二十二卷（寄簃丛书），程树德的汉律考八卷（《九朝律考》），都是非常有价值的著作。中国旧法律的刑名法度，现在有许多项目还可以很有把握的追溯到汉朝，都倚仗他们二人的功劳不少。
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三、魏晋及南朝
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（一）魏
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1. 魏律
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曹魏称帝，最初还是承用汉律，所以明帝有“但用郑氏章句，不得杂用余家”之诏（227？）。但他即位不久，即下诏改定刑制，令陈群、刘劭等采汉律，为魏律十八篇。可是这十八篇的名称，现在已弄不清楚。据《唐六典注》的说法，魏律是在萧何的九章律外，增加劫掠、诈伪、毁亡、告劾、系讯、断狱、请求、惊事、偿赃等九篇。而《晋书·刑法志》所载的魏律序略，则在此篇之外，还举出刑名、兴擅、乏留、免坐等四篇，而说“凡所定增十三篇，就故五篇，合十八篇”。它又说“刑名”就是原来的“具律”，惟依“篇章之义，冠于律首”，“厩律”久成虚设，所以予以删除。那么九章律中余下的还有盗、贼，囚、捕、杂、户、兴等七篇，然则去掉那两篇，才能符合序略中“五篇”之说呢？但是无论如何，此十八篇之“于正律九篇为增，于傍章科合为省”，则是一件很明显重要的事实。不过当时军国多事，用法深重，科纲繁密，此新律并不能深满人意。且中叶以后，王室渐微，因之流传不远，所以才到了随朝，魏律就已经失传了。[33]
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2. 肉刑之议
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此外曹魏一代，有四议肉刑之事，值得我们一述。原来中国旧律，有刺面（墨）、截鼻（劓）、断足（剕）、去势（宫）等惨酷的刑罚。直到汉朝，还有黥、劓、刖左右趾等三种“肉刑”。文帝时，淳于公坐法当刑，他的少女缇萦，上书天子，说死者不可复生，刑者不可复属，愿没入官婢，以赎父罪。文帝为她的孝思所动，下令除肉刑（167 B.C.）：把黥面改作“髡钳”，劓改作“笞三百”，刖左趾“笞五百”，刖右趾“弃市”[34]，一时号称仁政，为历代所称道。但是把刖右趾改作弃市，已是把活罪改成死罪，把刖左趾和劓改作笞五百和三百，又往往加笞未毕，受者已死。所以外有轻刑之名，实则反是加重。因之后来不断有人提议恢复肉刑。汉末献帝初年（196？），名儒大才，如崔实、郑玄、陈纪等，都主张恢复肉刑，但是当时朝廷没有加以理会。[35]曹操当政时（208？），荀彧作尚书令，又曾博访百官，欲申前议，但是为孔融所反对而罢。及曹操为魏王（216），他是一向主张复肉刑的，于是令御史中丞陈群（第一次），申其父（纪）论，而相国钟繇，亦赞成之。但奉常王修，不同其议，重被搁置。及曹丕称帝（220），又议肉刑（第二次），而详议未定，适值军事，所以又未实现。明帝时（227），太傅钟繇又上疏求复肉刑，诏下其议（第三次），司徒王朗甚不谓然，而议者百余人，多与朗同，帝以吴蜀未平，又寝。后来废帝正始年间（240），夏侯玄、李胜等又追议肉刑（第四次），卒不能决。这是曹魏时四议肉刑的经过。后来西晋武帝（265）时的刘颂，东晋元帝（317）时的卫展、王导、庾亮（反对者周、桓彝）安帝（397）时的桓玄、蔡廓（反对者孔琳之），也都主张过恢复肉刑而未蒙采纳。[36]最后到宋神宗时（1068），韩绛曾布先后请复肉刑，也全都没有结果。[37]肉刑之议，这大概是最后的一次了。
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至于两派的理论：主张恢复肉刑的陈群，他说“臣父纪以为汉除肉刑而增加笞，本兴仁恻，而死者更众，所谓名轻而实重者也。名轻则易犯，实重则伤民。……今以笞死之法，易不杀之刑，是重人肢体而轻人躯命也。”（魏志陈群传）刘颂说：“议者拘孝文之小仁，而轻违王圣之典刑……今死刑重，故非命者众，生刑轻，故罪不禁奸，所以然者，肉刑不用之所致也。”（《晋书·刑法志》）而反对复肉刑的孔融，则认为“末世凌迟，风俗坏乱，政浇俗替，法害其民，故曰上失其道，民散久矣，而欲绳之以古刑，投之以残弃，非所谓与时消息也。”（后汉书孔融传）王朗说：“前世仁者，不忍肉刑之残酷，是以废而不用。不用以来，历年数百。今复行之，恐所减之文，未彰于万民之目，而肉刑之问，已宣于寇雔之耳。”（魏志钟繇传）可见恢复肉刑的主张，从司法观点言之，不能不认为有充分的理由。但从政治观点言之，则恢复肉刑，并不是减少犯罪的根本办法，如孔融所说，亦自成理；而废除已历数百年的肉刑，一旦予以恢复，则在心理上，将给与一般民众以极恶劣之印象，王朗之说，更是不易之论。后来历代屡议肉刑，而始终未能恢复者，大概这一点是最有力的理由。
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