1702750490 在神宗熙宁（1068）以前，登州有一个叫阿云的女子，在她母服未除的时候，许娉给一个姓韦的。尚未过门。她嫌这位未婚夫相貌丑陋，趁了他睡在田舍中的时候，带了刀去杀他，可是斫了十几刀，还没有把他斫死，只斫断了他一个指头。官方找凶手不到，怀疑是阿云搞的，把她捉来讯问。将要用刑，她才说出实话。知登州许遵把这件案子申到大理寺。大理寺照“谋杀已伤”罪，判成绞刑。许遵反驳，认为应当承认阿云“自首”的事实，而予以减二等论罪。朝廷把案子交到刑部。刑部认为许遵的理由荒唐，而大理的判决为合法。不过朝廷很宽厚，特许阿云纳钱赎罪。后来许遵调到大理寺作判，御史台奏劾许遵，说他上次议法不当。许遵不服，说刑部的维持大理寺的判决，是阻塞了罪人自首之路，失了“罪疑惟轻”之义，请交到“两制”（翰林学士和知制诰）讨论。于是皇帝（神宗）命令翰林学士司马光、王安石二人同议。[116]二人意见不同，乃各自为奏。司马法支持刑部，王案石袒护许遵。皇帝是看重王安石的，于是采取他的意见，而于熙宁元年（1068）七月奏酉下诏：“谋杀已伤，按问欲举自首者，从谋杀减二等论。”可是很多人不服。御史中丞滕甫请再选官定议，御史钱并请罢免许遵。于是皇帝诏选翰林学士吕公著、韩维，知制诰钱公辅三人，重行审定。他们三人谓宜如安石所议，于是皇帝制曰可，而原来大理寺审刑院，和刑部里判原案的法官都获罪。可是法官齐恢，王师元，蔡冠卿等群起抗议，说吕公著等的议论不对。于是皇帝叫王安石和这几位法官反复论难，师元等始终坚持其说。皇帝不得已，采取了一个折衷办法，于二年（1069）二月庚子下诏：“自今后谋杀人已伤自首，及按问欲举，并奏取敕裁。”而判部刘述丁讽，认为这一道诏书内容不完备，不予发表，把它原封退还中书。这时王安石已任参知政事，也上奏折说这一道诏书没有必要。他和唐介在皇帝而前，为这事争辩了许多次。最后皇帝还是听了安石的话，于二月甲寅[117]下诏：“自今谋杀人已死自首，及按问欲举，并以去年七月诏书从事。”而收还了庚子的诏书。可是判刑部刘述等始终反对，要求交到“两府”（中书省和枢密院）合议，中丞吕诲，御史刘琦钱皆请如述所奏。皇帝认为：“律文甚明，不须合议。”而曾公亮等皆以博尽同异，厌塞言者为无伤。乃以众议付枢密院：文彦博和吕公弼都主张不用自首，而陈升之和韩绛则附和安石。可巧富弼入相。皇帝令弼与安石议。弼劝安石接受大家的意见，安石不可。弼乃辞病不议，久而不决。到了八月中，皇帝下诏，“谋杀人自首，及按问欲举，并依今年二月甲寅敕施行”，并诏开封府推官王尧臣劾刘述丁讽王师元以闻，述等皆贬。司马光又上奏争辩，皇帝不理。王安石的主张得胜之后，司勋员外郎崔台符举手加额，说“数百年误用刑名，今乃得正”。安石喜其附己，明年六月，擢大理卿。后来到了元丰八年（1085），哲宗继神宗即位，司马光再度为相，重申前议。十一月癸巳，皇帝下诏：“强盗按问欲举自首者，不用减等。”这一桩公案，于是又被扭转过来，距离熙宁元年七月的诏书，已是十七个年头了。[118]

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1702750492 现在再把这件案子的法律问题，有关条文，和各方面的争执要点，略述如下。

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1702750494 第一，阿云是在母服中许娉给姓韦的，那么他们二人之间，有没有夫妻关系的存在？如认其有，则依贼盗律谋杀期亲尊长条：“诸谋杀夫者皆斩”，阿云应处斩刑。如认其没有，则是凡人和杀，依同律谋杀人条，“诸谋杀人者徒三年，已伤者绞，已杀者斩”，应处绞刑。而一是十恶，一不是十恶，二者的分别尤大。至于母丧未除的影响，依户婚律居父母夫丧嫁娶条，“诸居父母及夫丧而嫁娶者徒三年……各离之”，且违律为婚，不但构成依法应离的条件，并且根本否定其夫妻关系之曾经存在。不过阿云虽已许娉，并未过门（“许嫁未行”），依名例律，十恶条，四曰恶逆句疏：“定婚夫唯不得违约改嫁，相犯并同凡人”，当时只成立了一种不合法的契约关系，根本没有构成二人间的夫妻身份。而许遵当时强调“二人纳采之日，母服未除，应以凡人论”的，是否因为在宋朝，已经把已婚未婚之夫，同作杀夫论罪？[119]所以必须引用居丧嫁娶的条文，才能替阿云开脱？然而，纳采和嫁娶，显有不同，许遵把二者混为一谈，多少不免牵强。但是当时大家讨论这件案子时，对于这一点，都并没有多少争辩。

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1702750496 第二，阿云在“欲加讯掠”之时，方才吐实，这样算不算自首？名例律，犯罪未发自首条：“犯罪未发而自首者原其罪……其知人欲告之而自首者，减罪二等坐之。”律疏加以扩充，说：“及案问欲举，而自首陈，各得减罪二等坐之。”许遵说：“被问即陈，应为按问”，因之主张为阿云减罪二等。实则“寻绎律意：‘罪未发’是未告官司也；‘案问欲举’，是官吏方兴此议，而罪人未拘执到官也；故得原其悔过之心，以自首原减。若阿云之事，吏方求盗勿得，是已告官司；疑云执而诘之乃吐实，是官吏已举，罪人已到官；未有悔过情形，按律本不成‘首’。许遵删去‘欲举’二字，谓被问即按问……卤莾灭裂甚矣。”[120]但是仗着王安石的政治力量，许遵的理论，毕竟得胜，于是当时问狱的习惯，据宋史（许遵传）所说，“虽累问不承者，亦得为按问。或两人同为盗劫，吏先问左则‘按问’在左，先问右则‘按问’在右。狱之生死，在问之先后，而非盗之情。天下益厌其说。”

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1702750498 第三，唐律中的自首，不是没有限制的。名例律，犯罪未发自首条说：“其于人损伤，不在自首之例。”律注说：“因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。本应过失者，听从本。”律疏说：“假有因盗，故杀伤人，或过失杀伤财主而自首者，盗罪得免，故杀伤罪仍科；若过失杀伤，仍从过失本法。”那么于人已有损伤的阿云，纵使认其为自首的事实，而在法律上，是否还可以依法予以减免呢？在前面按问欲举的问题里，许遵的意见，本来站不住，可是被大家轻轻的放过；于是这一个遂成了本案中主要的，和争执最烈的问题了。

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1702750500 刑部的意见，认为根据上面的条文，和法司及刑部一向的成例，凡是谋杀已伤，从来不许首免。因为律注所称“因犯杀伤”，乃指“别因有犯，遂致杀伤”，至于谋杀，则“始谋专为杀人，即无所因之罪”。所以不承认阿云有自首的条件，而判她以谋杀已伤的绞刑。

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1702750502 许遵则认为阿云因为谋杀姓韦的，才把他伤害，所以“谋杀”是她伤害的“所因”之罪。她现在既已自首，则其判刑，应当从谋杀上减二等论。王安石是以全力支持许遵的。他说，杀伤的罪名不一，有因谋，有因斗，有因劫囚等等，这都是杀伤之“有所因”。刑统的意思，唯过失与斗，当从本法，其余杀伤，全部应该得免所因之罪。他说，“法寺刑部，以法得首免之谋杀，与法不得免之已伤，合为一事，其失律意甚明”云云。

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1702750504 司马光是支持刑部的传统解释的，他推原立法本意，谓犯杀伤而自首，得免所因之罪者，“盖以于人损伤，既不在自首之列，而别因有犯，如为盗，劫囚，略卖人之类，本无杀伤之意，而致杀伤人，虑有司执之，并不许首，故申明因犯杀伤而自首者，得免所因之罪。然杀伤之事，自有二等：其处心积虑，巧诈百端，掩人不备，则谓之‘谋’，直情径行，略无愿虑，公然杀害，则谓之‘故’。谋者重，故者轻。今因犯他罪，致杀伤人，他罪得首，杀伤不原。若从‘谋’杀则太重，若从‘斗’杀则太轻，故参酌其中，从‘故’杀伤法。其直犯杀伤，更无他罪者，惟未伤可首，已伤不在首限。今许遵欲以谋与杀分为两事。按谋杀故杀，皆是杀人，若‘谋’与‘杀’为两事，则‘故’与‘杀’亦为两事也。彼平居谋虑，不为杀人，当有何罪而可首者？以此知谋字止因杀字生文，不得别为所因之罪。若以劫斗与谋，皆为所因之罪，从故杀伤法，则是斗杀自首，反得加罪一等也。”

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1702750506 上面这段争议，明明是司马温公一派有理，安石以怙势而胜，不足为训。至于“因”字的解释，沈家本说得好：“因者由也，谋之所由生也。所由必有事，世有无事而造谋者乎？阿云嫌夫貌陋，其事也因也。有嫌夫之心，而始造杀夫之谋，谋非所因，明甚。”[121]这个分析，比司马温公所说，更为明白透彻。当时如有人如此说出，我想对方很难提出有力的反驳。不过当时的争辩，主要的似乎还是一种政治上的角力赛，所以双方都是提出来非常广泛和复杂的论据（Arguments）。不然的话，传统方面只要从“按问欲举”四字上着眼，认定阿云的供词，是在按问“已”举之后，而不是在“未”举之先，这样岂不根本推翻了自首问题的先决条件？然而当时他们为什么不这样作，我实在不懂得。

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1702750508 八、辽金元

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1702750510 （一）辽（916—1125）

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1702750512 辽人以契丹民族，崛起北方，统治华北，先后二百多年（916—1125）。这一朝代的法律，是以辽法治辽，汉法治汉的，而这个“汉法”，就是在宋朝也施行的唐代遗留下来的律令，所以这也还是唐律的朝代。不过辽人以用武立国，擐甲者众，士鲜宁居，对于法律，自然没有什么贡献可言了。

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1702750514 辽史本纪：太祖（耶律阿保机）神册六年（921），诏定法律，刑法志说，“乃诏大臣定治契丹及诸夷之法，汉人则断以律令。太宗时（926—946）治渤海人一依汉法，余无改焉”，则唐律并且推行到女真族的金人。[122]圣宗（隆绪）统和元年（983）四月，“枢密院请诏北府司徒颇德译南京所进律文，从之”，这个所指的当然就是唐律的律文。十二年（994）七月，诏“契丹人犯十恶罪，依汉律”。可见除了十恶，契丹人和汉人，仍是适用不同的法律的。

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1702750516 兴宗（宗真）是一个好名和欢喜新花样的人，他命令耶律庶成和耶律德等修纂太祖以来法令，参以古制，其刑有死、流、杖及三等之徒，凡五百四十七条，于重熙五年（1036）四月颁行，称《新定条制》。这部法典，大概是对于契丹人和汉人同样施用的。所以后来道宗（洪基）咸雍六年（1070），“常以契丹汉人，风俗不同，国法不可异施，于是命惕隐苏、乙辛等更定‘条制’，凡合于律令者具载之，其不合者别存之”。可惜他们的工作，不大高明，而且一再增修，后来到了一千多条，“条约既繁，典者不能遍习，愚民莫知所避，犯法者众，吏得因缘为奸”。于是道宗生气了，他在大安五年（1089）下诏：“比命有司，纂修刑法，然不能体明朕意，多作条目，以罔民于罪，朕甚不取。自今复用旧法，余悉除之。”这次所恢复的，应该不是重熙条制，而是原来的唐律。因为他曾经说明了“契丹汉人风俗不同”，所以要修改——辽汉通用的？——重熙条制，而惕隐苏等的成绩不佳，所以索性施用原来的唐律，而“余悉除之”，大概把重熙条制，也包括在内了。[123]

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1702750518 （二）金（1115—1234）

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1702750520 1. 金人用唐律

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1702750522 女真族的金人，其汉化程度，远超过了契丹族的辽人。所以他们的朝代，虽然比辽代短了一百年（1115—1234），而他们在法制上的作为，却要比辽人高明得多。

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1702750524 金人最初原无法律。他们的旧俗，轻罪笞以柳葼，杀人及盗劫者，击其脑杀之，没其家赀，以十之四入官，其六赏主，并以家人为奴婢。其亲属欲以马牛杂物赎者从之。或重罪，亦听自赎。然恐无辨于民，则劓刵以为别。其狱则掘地深广数丈为之。太宗（完颜晟）（1123—1134）虽承太祖（阿骨打）（1115—1122）无变旧风之训，亦稍用辽宋法。熙宗（亶）天眷三年（1140），取河南地，乃诏其民，“约所用刑法，皆从律文”，当然就是唐律。皇统初，诏诸臣以本朝旧制，兼采隋唐之制，参辽宋之法，类以成书，皇统五年（1145）七月颁行，名《皇统新制》，近千余条。海陵王（亮）正隆年间（1156—1160），又为《续降制书》，“多任己志，伤于苛察”，又与《皇统制》并行，是非淆乱，吏民不知所从。世宗（雍）即位（1161），初颁《军前权置条理》，大定五年（1165），又颁《续行条理》，继而又命大理卿移刺慥，总中外明法者，校正“皇统”、“正隆”之制，及《大定军前权宜条理》及《续行条理》，伦其轻重，删繁正失，凡校定千一百九十条，分为十二卷，是为《大定重修制条》。[124]这是一代明主所完成的法典，可惜没有能遗传下来。

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1702750526 章宗（玮）明昌元年（1190）置“详定所”，审定律令。五年（1194）正月，详定官以今制条，参酌时宜，准律令修定，取刑统疏文以释之，名曰《明昌律义》上之。宰臣请俟其他令文校定，然后颁行。于是又命尼庞古鉴、董师中等重修新律，泰和元年（1201）十二月，所修律成，凡十二篇，曰名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱，实唐律也。但加赎铜皆倍之，增徒至四年五年为七等[125]，削不宜于时者四十七条，增时用之制百四十九条，因而略有损益者二百八十二条，余百二十六条皆从其旧。又加以分其一为二，分其一为四者凡六条，凡五百六十三条，为三十卷，附注以明其事，疏义以释其疑，名曰《泰和律义》。这一部泰和律，实际上就是唐律的一种修定本。此外同时奏上的，还有《律令》二十卷，《新定敕条》三卷，《六部格式》三十卷，这些法典，至今已一无存者，但是从它们的名称和编纂经过，我们可以看出来，金朝的文物典章，比起辽人来，要完备的多多了。

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1702750528 2. 号称“小尧舜”的金世宗

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1702750530 并且金朝有一位非常了不起的皇帝，那就是金世宗（雍）（1161—1189）。他对于政治法律，都有极高明的见解。大定四年（1164），大兴民李十妇人杨仙奇，以乱言当斩。他说：“愚民不识典法，有司亦未尝丁宁诰诫，岂可遽加极刑？”减死论。七年（1167），左藏库有盗，五人拷检诬伏。因为他认为有问题，才把事情平反，他说：“箠楚之下，何求不得，奈何鞫狱者不以情求之乎？”八年（1168），制品官犯赌博，听赎，再犯者杖之。他说：“杖者所以罪小人也。既为职官，当先廉耻，既无廉耻，故以小人之罚罚之。”又命决杖至百者，臀背分受如旧法，已而谓宰臣曰：“朕念罪人杖不分受，恐至深重，乃命复旧，今闻民间有不欲者，其令罢之！”十年（1170），河中府张锦自言复父讎，法当死，他说：“彼复父讎，又自言之，烈士也！以减死论。”十二年（1172），盗有发冢者，他说：“功臣坟墓，亦有盗发者，盖无告捕之赏，故人无所畏。自今告得实者，量与给赏。”如此之类，金史中记载的还多得很。所以刑法志说他“或去律据经，或揆义制法，近世人君听断，言几于道，鲜有及之者”。当他在位之时，国人称他为“小尧舜”，夷人入主中国，有如此令誉，也真可以自豪了。

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1702750532 （三）元（1271—1368）

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1702750534 1. 《大元通制》

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1702750536 元人最早是一个战斗的部落，根本说不上什么法律。太祖（成吉思汗）六年（1211），从金朝降将郭宝玉的建议，颁“条画”五章，是为一代制法之始。后来疆土日扩，百司断理狱讼，都是循用金律。世祖（忽必烈）至元八年（1271），始禁用金泰和律。二十七年（1920），命何荣祖以公规、治民、御盗、理财等十事，辑为一书，名《至元新格》，二十八年（1291）刻板颁行，这是元朝第一部比较完备的法典。大德三年（1299），又命何荣祖更命律令，而后来未及颁行。[126]仁宗（爱育黎拔力八达）时（1312—1320），命右丞相阿散等，择开国以来法制事例，汇集折衷，以示所司。其大纲有三：一曰诏制，二曰条格，三曰断例；条格画一之法也；断例则因事立法，断一事而为一例者也；诏制则不依格例而裁之自上者也。延祐三年（1316）书成，敕枢密院、御史台、翰林、国史、集贤院诸臣，相与是正之，英宗（硕德八剌）至治三年（1323），又命完颜纳丹、曹伯启等再加损益，名曰《大元通制》[127]：凡诏制为条九十四条，格为条一千一百五十有一，断例为条七百一十有七，令类五百七十有七，共二千五百三十九条。其类二十有一：曰名例、卫禁、职制、祭令、学规、军律、户婚、食货、十恶、奸非、盗贼、诈端、诉讼、斗殴、杀伤、禁令、杂犯、捕亡、恤刑、平反、赎刑。旧元史刑法志叙录各种条文一千余条，分类及次序，一如上述，只以“赎刑”一类，附于“名例”之后，这些条文，无疑的是以大元通制为本的。此外现存有《元典章》前集及新集，不知何人著述，所载诏令，截至英宗至治二年（1322）。各门皆载有断例，沈家本认为也应当都是通制里的原文。[128]不过和旧元史刑法志所载，间有不合，大概二者之中，有的是经过了修改的。顺帝（多懽帖睦耳）至正六年（1346）四月，又把大元通制删修了一遍，名之曰《至治条格》，颁于天下。可是当年即有江州罗天麟，云南死可伐，湖广吴天保之乱，七年（1347）沿江盗起，八年（1348）方国珍起，十年（1350），刘福通徐寿辉起，海内鼎沸，天下大乱，这部条格，再无人遵守，也就不传了。

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1702750538 律书——新格、通制、条格——之外，仁宗（1312—1320）时还曾经以“格例条画，有关于风纪，类集成书”，名之曰《风宪宏纲》。文宗（图帖睦尔）天历（1328）时，采辑本朝典故，准唐宋会要，著为《经世大典》，共十篇，凡八百卷。二书也全都没有流传。[129]

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