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1702750690 自商鞅相秦,改“法”为“律”,“律”字遂有一定的涵义,而“律令”二字,自秦汉以后,常被连用。史记萧相国世家:“收秦丞相御史律令图书藏之”;贾谊传,“诸律令所更定”;汉书宣帝纪,“四年诏:律令有可蠲除”等等,多至不可枚举。至于二者如何区分,则似乎是有两种说法。一种是说明后来的君主可以更改以前君主的法令的:史记杜周传,“前主所是著为律,后主所是疏为令”[155],这是后来学者经常引用的“定义”。但是这大概只是当时一句流行的成语[156],对于律和令,并没有作具体的区分[157],所以也不能说明任何律和令的内容和性质。但是如若我们细看汉朝“律”和“令”的内容:九章律外,有“越官律”、“朝律”等;令有“任子令”、“田令”、“戍卒令”、“水令”、“功令”、“养老令”、“马复令”、“禄秩令”、“胎养令”、“祀令”、“祠令”[158]等,则里面似乎隐约的有一种内容的分别。御览六三八引杜预律序,“律以正罪名,令以存事制”。[159]这一个近乎以刑法和行政法作分别的解释[160],是区分律令的第二种,比较技术性的,也比较正确的说法。
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1702750692 汉时律令之外,还有所谓“科”,魏律十八篇,即系删除汉律以外的“傍章”、“科”、“令”而成;[161]有所谓“比”,于定国曾上“死罪决比三千四百七十二条”。这是一种官吏判案的成例,而非朝廷颁行的法令。这两种名称,魏晋以后,即不再被采用。
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1702750694 (二)“律令格式”
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1702750696 自隋唐起,法律名称,有“律令格式”四种分别。唐律,断狱,断罪引律令格式条,“诸断罪,皆须具引律令格式正文,违者笞三十”。旧《唐书·刑法志》,高宗谓侍臣曰:“律令格式,天下通规。”唐朝每次修订法令,差不多总是律令格式并称的。[162]至于四者之别:唐六典刑部条说:“凡律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违止邪,式以轨物程事”;新《唐书·刑法志》说:“唐之刑书有四,曰律令格式。令者尊卑贵贱之等数,国家之制度也。格者,百官有司之所常行之事也。式者,其所常行之法也。凡邦国之政,必从事于此三者,其有所违,及反之为恶而入于罪戾者,一断以律。”这两种定义,都不甚确切,至少关于“格”的这一点,新唐书所说的,是和唐律里的制度不相符:唐律,职制,称律令式条,“诸称律令式不便于事者,皆须申尚书省,议定奏闻。若不申议辄奏改行者,徒二年”,这是只说到律令式而没有提到格。杂律,违令条,“诸违令者笞五十,别式者减一等”。这又是明白规定了违令别式的罪名,而没有把“格”提起。
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1702750698 这个问题,我们若从唐朝的有关记载上加以研究,可以明了大概。而“令”和“式”的问题,尤其比较简单。大概“令”所规定的事项,多半是偏于典章制度方面。就是杜预所说“令以存事制”的意思。其重要的部分,“律”中已另有规定。其余的都比较轻微,所以违令者不过笞四十就够了。据唐六典所载,开元四年(716,玄宗),姚崇、宋璟等所刊定的,凡令二十有七,分为三十卷:计分官品(分上下),三师三公寺省职员,寺监职员,卫府职员,东宫王府职员,州县镇戍岳渎关津职员,内外命妇职员,祠,户,选举,考课,宫卫,军防,衣服,仪制,卤簿(分上下),公式(分上下),田,赋役,仓库,厩牧,关市,医疾,狱官,营缮,丧葬,杂令;大凡一千五百四十有六条。[163]唐律中引用令文的,非常之多,差不多每隔几条就有。如卫禁,人兵度关妄度条,疏称:“准令,兵马出关者,依本司连写敕符勘度;入关者,按部领兵将文帐检入”。职制,贡举非其人条,疏称:“依令,诸州岁别贡人,若别敕令举,及国子诸馆年常送省者,为举人”。户婚,养子舍去条,疏引“户令,无子者听养同宗于昭穆相当者”。“式”所规定的,是各种程式体制之类[164],其强制性更差,违者罪止笞四十。旧《唐书·刑法志》,说贞观时,“凡式三十有三篇,亦以尚书列曹,及秘书,太常,司农,光禄,太仆,太府,少府,及监门,宿卫,记账,名其篇目,为二十卷”。又说:“永徽式十四卷,垂拱,神龙,开元式,并二十卷”。至于式的文字,唐律中亦不少引用。职制,增乘驿马条,疏引“驾部式:六品以下,前官散官卫官省司差使,急速者给马,使回及余使并给驴”。厩库,官马不调习条,疏引“太仆式:在牧,马二岁,即令调习,每一卫,配调习马人十人,分为五番上下。每年三月一日上,四月三十日下”。库藏王司搜检条,疏称“从库藏出,依式,五品以上,皆不合搜检”。诈伪,伪写官文书印条,疏谓“依式,周隋官亦听成荫”。杂律,违令条,疏称“礼部式:五品以上服紫,六品以下服朱”等等。唐朝“令”和“式”的内容,从这里可以略见一斑了。
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1702750700 “格”者,就我们根据各种史料的研究,是一种皇帝“敕”书的编纂。旧《唐书·刑法志》,载贞观时,“删武德贞观以来敕格三千余件,定留七百条,以为格十八卷,以尚书省诸曹为之目。其曹之常务,但留本司者,别为‘留司格’一卷。盖编录当时制敕,永为法则,以为故事。”这是唐朝最初的编敕为格。到了高宗,更明明白白的规定,把格分成两部,“曹司常务为‘留司格’,天下所共者为‘散颁格’。其散颁格下州县,留司格但留本司行用焉”。
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1702750702 格是皇帝敕书的编集,而皇帝的敕书,事实上是可以更改一切律令的。(但是这一点,唐朝一代的君臣,都始终不肯明白说出。到了宋神宗,才说出“禁于未然之谓敕”,而公然的以敕代律了。)所以唐朝许多皇帝尽量利用敕书,而避免修改律令。但是一代一代的敕书,前后堆积,必有许多参差矛盾的地方,所以他们又必须常常删定格敕。我们看旧《唐书·刑法志》所载,太宗贞观格十八卷之后,有高宗的永徽留司格十八卷,散颁格七卷,武后的垂拱留司格六卷,散颁格三卷,睿宗的太极格十卷,玄宗的开元前格十卷,开元后格十卷。有了格敕的删定,就再没有修定律令之事了。到了玄宗开元十九年(731),裴光庭、萧蒿等因为“格后制敕,行用之后,颇与格文相违,于事非便”,于是又有“格后长行敕”的删撰。宪宗元和十三年(818)“格后敕”三十卷;文宗太和七年(833)的“格后敕”五十卷,都是仿效这个方法。宣宗大中五年(851),刘琢等编修“大中刑法总要格后敕六十卷,起贞观二年六月二日,至大中五年四月十三日,凡二百二十四年杂敕,都计六百四十六门,一千一百六十五条”,这是唐朝对于敕书的最后一次大清理。
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1702750704 我们从上面所说的,可以看出,唐朝修定法律的手续,最初是修订律令,后来以删定“格”敕的方法,代替修“律”,再后则以删撰“格后敕”的方法,代替编修新“格”。唐律自永徽年以后,只有到了武后时,才经过一次文字上的小小修改。[165]此外二百五十年间,一字未经改易。[166]这一件事实,我们与其归功于律疏写作的完美,不如说是各种“格”和“格后敕”作了保障它的安全的通气活闩。
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1702750706 (三)“刑统”
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1702750708 后周显德五年(958)的《大周刑统》,是把“律”,和有关的“格敕”,及“令”和“式”的一种混合编纂,实在是一种非常科学的编纂方法;虽然是和“律疏”及“令”、“式”一并通行,实际上当然完全代替了这三种法书。宋朝建隆四年(963)的《重定刑统》,就是这一部《大周刑统》的改编,只是削去了令式宣敕一百九条,增入制敕十五条而已。然而宋朝实际上法制的演变,在“刑统”之外,后来逐渐转移到“编敕”上:凡“律”所不载者,一听之于“敕”,而时轻时重,遂无一定之归。神宗(1068—)以后,改称“编敕”为“敕令格式”,事实上是一样,不过名称上稍有不同而已。
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1702750710 (四)“条格”
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1702750712 辽人元人,都是有心以夷变夏,所以也全不肯援用汉人名称,因之辽称“条制”(1036)、元称“新格”(1291)、“通制”(1323)、“条格”(1346)[167]:这都是要避免使用“律”字的意思。所以元朝这个“格”,和唐朝宋朝的“格”,全是两事,不可混为一谈也。惟有金人接受汉人文化,所以前颁《明昌律义》(1194),后颁《泰和律义》(1201),而且实际上根本就是唐律!
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1702750714 (五)“律例”
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1702750716 明朝最初在明律外,编《问刑条例》(1500),作用很像宋朝的“编敕”(与律并行),后来和律文合刊(1585),则更像后周的“刑统”。清朝处处师学明朝,甚至于起先单行《现行则例》(1679),后来再律例合刊(1689),在这一个步骤上,也完全和明朝一样,真是有意思!至于存律变例,以求“宽严之用,因乎其时”,原来未尝不是善法,可是一经成了固定制度之后(1736—),主其事者,认为故常,而“修”例变成了“增”例,于是有了修例之“名”,而反失去了修例之“实”,真使人不能不兴“有治人,无治法”之叹了。
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1702750718 [1]台北,正中书局,1976年六版。
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1702750720 [2]譬如为研究孔子而考证到“孔”字的来源和涵义,这是研究“孔”字这个字,而不是研究“孔子”这个人。
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1702750722 [3]我们看看罗马的十二铜表法(450 B.C.?)它们包涵者多么丰富的法律材料!
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1702750724 [4]后汉的陈宠,曾经一度打算根据吕刑的“三十”之数,删减当时的刑名(94 A. D.),但也不过只是一个数目字的问题罢了(见《后汉书·陈宠传》)。
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1702750726 [5]杨鸿烈:《中国法律发达史》,51页;陈顾远:《中国法制史》,42页。
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1702750728 [6]希腊:都拉科(Draco)公布的法典,在621 B.C.,索伦(Solon)的修改,在594 B.C.,罗马派考察团到希腊学习法律,在454 B.C.,公布十二表法,在450 B.C.,都是看重成文法的例子。
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1702750730 [7]黄奭的汉学堂丛书,收有李子《法经》六篇,全是以唐律改窜,有“天尊”、“佛像”、“道士”、“女冠”等名辞。我们所见的伪造的古书,未有幼稚的如此可笑者。
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1702750732 [8]例如罗马法很早就讨论到“法律和公平”、“公法和私法”、“自然法”,“债权”、“婚姻”、“继承”、“诉讼程序”等问题。
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1702750734 [9]喜欢听弹钢琴的人,不一定就是会弹钢琴的人。就使他描写钢琴如何好听,也并不就是在讲说钢琴如何弹法。
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1702750736 [10]杨鸿烈:《中国法律发达史》,83页;陈顾远:《中国法制史》,42页。
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1702750738 [11]杨鸿烈:《中国法律发达史》,85页。
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