1702751152
（3）琉球 琉球自尚穆时（1786），始有法典，厥名“科律”。内容全用清律。盖律臣自称“大清律四百三十六门之中，所采用之科律，凡一百三条”。日本大藏省所编之冲绳法制史谓科律不过为大清律之拔萃缩写而已，殆不虚也。
1702751153
1702751154
（4）安南 安南久属中国版图，后虽独立，制法仍宗中朝。而黎氏一朝典章（1428—1777）更复直绍有唐，其载诸“历朝宪章类志”者，皆可得而征也。自阮氏建国（1778）乃径以明清律为蓝本。自1909沦为法属后，则并采用法国律矣。（以上所述，大体据杨鸿烈《中国法律在东亚诸国之影响》）
1702751155
1702751156
中国法在东亚各国之影响，即如上述。而唐律者，又为中国法之中心。则不独以历史方法治中国法者，必读唐律，而比较方法治中国法者，盖尤必读唐律也。
1702751157
1702751158
五、唐律之与罗马法
1702751159
1702751160
习西洋法者而读唐律，必盛感其与罗马法相似者多端。一、《唐律疏议》成于永徽四年，即653年。罗马法典（Corpus iuris civilis）成于530—533年，较早者120年。此两者成书时相去之未久也。二、唐律之制，奉诏于高宗，总成于长孙无忌。罗马法典之作，受命于优帝（Justinian），督修于脱黎波尼央（Tribonian），两朝学者，群预其盛。二者修制之迹相同也。三、唐律上集周秦魏晋之大成，下树宋元明清之圭臬。罗马法典上为王政共和及帝政三时代之总汇，下为注释学派、书院学派、历史学派及性法学派之先河，直至今日。则二者之承先启后同矣。四、唐律不独用于中华，其影响所逮，至于朝鲜日本安南琉球。罗马法起源意大利半岛，旁输德法英美，渐及全球。两者各成世界上一大“法系”，又相类也。五、《唐律疏议》既成，而典式大明，刑宪之司，不复执行殊异。罗马法律既具，而诸家学说之争讼，渐有指归。其统一之用，颇相类似。六、唐律罗马法，同为一代巨典。然唐律以其集诸家之成，订律制疏，遂为历代法典之规范。罗马法典，固为一国之典章，然其精粹，乃在《学说汇纂》（Digesta），因以启后来法学之发扬。二者又有殊途同归之致也。至两法内容，更不鲜类似之处。兹试举数例明之。
1702751161
1702751162
（1）崇官 名例律。八议，六曰议贵。谓职事官三品以上，散官二品以上及爵一品者，若犯死罪，皆先奏请议。流罪以下减一等。（名例七，八议条）此个人以任某种职务而取得法律上特殊地位者也。罗马法，家父对其子孙之家父权（Potestas familias），本无例外，但其子为宫中顾问官，裁判官，知事，将军者，即本法律之作用，脱离家父权，（参陈允，《罗马法》，307页）与上旨同矣。
1702751163
1702751164
（2）幼小 名例律。七岁以下，虽死罪不加刑。（名例三十老小废疾条）罗马法亦以七岁以下男女为幼儿（infantes），而认为全无行为能力者也。（陈书，50页）
1702751165
1702751166
（3）孳息 名例律。生产蕃息，皆同见赃。疏称“生产蕃息，本据应产之类，而有蕃息。若是兴生出举，而得利润，……既非孳生之物，不同蕃息之限。”（名例三十三以赃入罪条）此与罗马法所称天然孳息及法定孳息（fructus naturale vel civile），同一区别。（陈书，96页）
1702751167
1702751168
（4）罚盗 名例律。盗者倍备。疏云“盗者贪财既重，故令倍备，谓盗一尺征二尺之类”。（名例三十三以赃入罪条）此罗马法所谓（buplum furti）者，自十二表法至优帝法典，凡非当场被捕之盗皆以物价二倍之金额科罚之也。（陈书，217页）
1702751169
1702751170
（5）良贱 唐制民分良贱。凡反逆相坐，没为官奴婢。一免为官户，再免为杂户，三免为良民。（名例四十七，官户部曲条）私人所有，则为奴婢部曲。（户婚十一，放部曲为良条）罗马法亦分公共及私人奴隶（Servus）两者，（陈书，59页）而奴隶之解放，更有第一级第二级及第三级之解放自由人（libertini）。（陈书，75页）与唐制可参照也。
1702751171
1702751172
（6）化外人 名例律。化外人同类自相犯者，各依本俗法。异类相犯者，以法律论。（名例四十八，化外人相犯条）依罗马法，则凡非罗马市民（Cives）即为外国人（Peregrinus）不适用市民法（ius civile）而适用万民法（ius gentium）。（陈书，34页及81页）是唐律之规定，不强迫同类化外人之适用异类人法律，其所以怀远人者，较罗马法之规模为弘远矣。
1702751173
1702751174
（7）定婚 依户婚律之制，男女定婚，有婚书，或娉财，悔者追其娉财。（户婚二十六，许嫁女报婚书条）此与罗马法所谓定婚时有赠物（arrhae），悔约者没收赠物，其意同也。（陈书，262页）
1702751175
1702751176
（8）婚禁一 户婚律。同姓为婚者。徒三年，并离之。（户婚三十三，同姓为婚条）此与罗马法血族（Cognatio）宗族（Agnatio）之婚姻限制同意。
1702751177
1702751178
（9）婚禁二 户婚律。监临之官，不得娶所监临女为妾。（户婚三十七，监临娶所监临女条）罗马法，则凡为地方官者，不得与生于其地或居住于其地之女子结婚也。（陈书，269页）
1702751179
1702751180
（10）婚禁三 户婚律。奴婢杂户官户，不得与良人为婚。（户婚四十二，奴娶良人为妻条，四十三，杂户不得娶良人条）罗马法，自由人与解放自由人，亦不得通婚也。（陈书，269页）
1702751181
1702751182
（11）离婚 户婚律。夫妻不相和谐，可自和离。（户婚四十一，义绝离之条）依罗马法，当事人双方意思合致，无论何时，皆可以协意离婚（divortium）也。（陈书，282页）
1702751183
1702751184
（12）畜主 厩库律。犬杀伤他人畜产者，犬主偿其减价，（厩库十一，犬伤杀畜产条）狂犬不杀，以故杀伤人者，以过失论。（厩库十二，畜产抵蹋啮人条）依罗马法则畜类反其本性，突然加害于他人者，则有（actio de pauperie）之诉也（陈书，221页）。
1702751185
1702751186
（13）夜盗 贼盗律。夜无故入人家，主人登时杀者勿论，（贼盗二十二，夜无故入人家条）依罗马十二表法，夜间窃盗，杀者亦无罪也。（陈书，217页）
1702751187
1702751188
（14）父权 斗讼律。祖父母父母故杀子孙者，徒二年半。（斗讼二十八，殴詈祖父母父母条）罗马之家父，对其子固有生杀之权，然滥杀其子者，仍不得免重罚。（陈书，296页）
1702751189
1702751190
（15）水利 杂律。占固山野陂湖，利者，杖六十。（杂律十七，占山林陂湖利条）此即罗马法公用河川之义也。（陈书，91页）
1702751191
1702751192
（16）宿藏物 杂律。于他人地内，得宿藏物。合与地主中分。（杂律五十九得宿藏物条）此与罗马法关于埋藏物（thesauras）之规定无异。（陈书，109页）
1702751193
1702751194
以上诸例，皆信手拈出，示其一端而已。若详加研讨，可增益至无量数。此就其同者言之也。（世之有志者，若以唐律及罗马法典，详作比较，察其异同，论其得失，以成专书，必大有可观。）若就其不同者言之，则唐律以礼教为中心，罗马法以权利为中心，此东西两大法系根本观念之分歧。其详当另论之。
1702751195
1702751196
六、礼教中心论
1702751197
1702751198
吾人于今日读唐律，其最使吾人值思者，即其以礼教为中心之法律观是也。夫以礼教为法律中心者，儒家之说也。中国法律思想史中，儒家之外，尚有法家在焉，不可不略论之。
1702751199
1702751200
儒家与法家之辨，论者众矣，皆病未得其要。以鄙见观之，其持说之异，全在礼与法之关系一端。（礼与法同为社会生活一种准绳。其不同之处，礼无刑罚结果，法有刑罚结果是也。）盖儒家之论法，以礼教为主，以法律为辅。孔子曰，道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。孟子曰，徒法不能以自行。唐律谓德礼为政教之本，刑罚为政教之用。（名例篇，首疏）其义尤显，此就法之“用”言之也。法既以礼为主，则法之所以为法，必折衷于礼。大戴记，礼者禁于将然之前，法者禁于已然之后。（礼察篇）即所谓“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑”。（《后汉书·陈宠传》）而刑为礼之“表”。（唐律释文序语）易言之。法之所禁，必皆礼之所不容，而礼之所许，自必法之所不禁。（故唐律监临之官，不得私役使所监临，惟有吉凶之礼，则可借使也。职制五十三役使所监临条。）此就法之“质”言之也。法家之论法，则与此正反。其论法之“用”，则法律高于一切，礼不足论。管子曰，法者天下之至道。（明法篇）尹文子曰，万事皆归于一，百度皆准于法。（大道上）而韩非子谓礼者忠信之薄而乱之首矣。（解老篇）其论法之“质”，则法外无法，何待乎礼。故韩非子曰，法者编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。（难三篇）管子曰，生法者君，守法者臣。（任法篇）慎子曰：法虽不善，犹愈于无法。（群书治要引）则更明言法律自有其内在之价值，而无须外求权威。则形式主义法律论之必然结果耳。（关于法家学说，论者每指出公布，名实，客观，进化，平等，最高效率，及无为而治七点。实则无为而治，不足称为法律观念。前四点在儒家之论法，又何尝不然。后二点则形式法律论之必然结果也。参见陈顾远《中国法制史》，42页。）惟以其全部理论，建立于形式主义之上，故其价值论终不免整个落空，遂流于所言无物。此其所以终不敌儒家之礼教法律论者欤。（论法家学说之中斩者，有谓其受专制政体排压之故。其义未允。盖政治思想，受政治制度之影响则有之，受政治制度之限制者，未之闻也。）
1702751201
[
上一页 ]
[ :1.702751152e+09 ]
[
下一页 ]