1702751205
1702751206
然而西洋法律制度者，今日已陷于末流者也。盖其法规典范，日益脱去是非公义之观念，而成为一种偶然意定之章则。其执法制法之人，已非有德有学之名贤大师，而多为一辈钻研微末之条文匠。人事之是非曲直，不复为一般人情公理所能判断，而有待乎少数法律匠之穿凿锻炼。故近数十年来，各国学者之言法律哲学者日众，盖亦知其病之所在而思有以济之者矣。或谓近年法律哲学思想之勃兴，为法律与道德，由脱离而渐归于结合之征。（薛祀光引滂特语，见：《社会科学论丛》，一卷四号）然则我国以礼教为中心之法律观，其法律与道德，终始一体，未尝脱离者，对之亦可以欣然矣！我国自百年以还，以战争败北，失地赔款，已足痛心，而列强为继续其侵略，并强谓我国法律为野蛮为落伍，而逼其舍己从人，尤为不白之冤。逮习以为常，则我国学者，亦自信其言为然而不疑，遂有谓礼治观念乃文明幼稚之征，或言弃礼治而专法治，乃法律进化必然云云者，不亦更可怪耶？
1702751207
1702751208
七、家族主义论
1702751209
1702751210
唐律之法律思想，全为传统之礼教论所支配，已详上章。而我国之礼教论，以家族为中心者也。故无怪乎唐律中家族主义色彩之浓厚，胜于一切。其详可分下列数端言之。
1702751211
1702751212
1. 缘坐 贼盗律：谋反及大逆者……父子年十六以上皆绞。十五以下及母女妻妾祖孙兄弟姊妹……并没官。伯叔父兄弟之子皆流三千里。（贼盗一，谋反大逆条）又：谋反上道者……妻子流二千里。（贼盗四，谋叛条）又：造畜蛊毒者同居家口流三千里。（贼盗十五，造畜蛊毒条）此皆无罪之人，以其与犯罪者有家族关系，遂致配流，没官，或入死刑者也。
1702751213
1702751214
2. 减赎 名例律：八议，一曰议亲，谓皇帝太皇太后皇太后皇后亲（名例七，八议条）又应议者（三品以上官）期以上亲及孙；（贼盗九，请章）又得请者（五品以上官）之祖父母父母兄弟姊妹妻子孙，犯流罪各减一等，听赎。（贼盗十，减章。十一，赎章）此犯罪者以其与某种人有家族关系，而得减等科刑，及纳铜赎罪者也。
1702751215
1702751216
3. 量刑 贼盗律：侄杀伯叔者斩。（贼盗六，谋杀期亲尊长条）谓之恶逆。（名例六，十恶条）斗讼律，伯叔杀侄则徒三年。（斗讼二十七，殴兄弟姊妹条）又：弟殴兄者徒二年半，（斗讼二十七，殴兄弟姊妹条）是为不睦；（名例六，十恶条）兄殴弟虽伤无罪。（参斗讼二十七，殴兄姊弟妹条）又：妻殴夫徒一年。（斗讼二十五，妻殴詈夫条）夫殴妻无罪。（同律二十四，殴伤妻妾条）此同一犯罪行为，而以犯者与被害者有家庭关系在，乃量其身份尊卑之不同，而定其刑罚轻重之不等者也。
1702751217
1702751218
4. 定罪 职制律：府号官称犯祖父名，而冒荣居之，祖父母父母老疾无侍，委亲之官，……及冐哀求仕者徒一年。（职制三十一，府号官称犯名条）户婚律：居父母丧生子……徒一年，（户婚七，居父母丧生子条）又：祖父母父母犯死罪被囚禁而嫁娶者徒一年半。（同律三十一，父母囚禁嫁娶条）此皆本属平常之行为，惟以行为人之家族在某种状况下，而成为罪名者也。
1702751219
1702751220
5. 破法 名例律：犯非十恶，而祖父母父母老疾应侍，家无期亲成丁者，死罪上请，流罪权留养亲。（名例二十六，犯死罪非十恶条）又：犯罪共亡，轻罪能捕重罪首者除其罪。惟缌麻以上亲不用此例，仍依告亲属法。（同律三十八，犯罪共亡条问答）又：同居大功以上亲，有罪相为隐。即漏露其事，及擿语消息亦不坐。（同律四十六，同居相为隐条）此依法应处之刑，应免之罪，应科之罪，皆以顾及犯者之家族，而破格不用者也。
1702751221
1702751222
观上所述，可知为尊重家族观念，罪可不诛，刑可不用，而王事可废。亲亲之义亦大矣。此外亲在子孙不得别籍，（户婚六，子孙不得别籍条）人民不得私入道，（户婚五，私入道条）及卖口分田（户婚十四，卖口分田条）。无一非所以维护家族制度者。不独此也。斗讼律：祖父母父母为人殴击，子孙即殴击，非折伤勿论。（斗讼三十四，祖父母为人殴击条）断狱律：狱结竟，徒以上各呼囚及其家属，具告罪名。（断狱二十二，狱结竟取服辨条）贼盗律：杀人应死，会赦免罪，而死家有期以上亲者，移乡千里外为户。（贼盗十八，杀人移乡条）唐律之为家族主义设想者，真无微不至也。
1702751223
1702751224
至于家族主义之所以见重如此者，在中国政治哲学上，本自有其明确之理论。易曰，家正而天下定。（系词）大学曰，欲治其国者，先齐其家。孟子曰，天下之本在国，国之本在家。即其说也。而此中实包涵两种意义。一，家族主义乃系一种方法，而非一种目的。盖“家”之价值，乃以“国”及“天下”之价值而存在。故亲亲之义虽重，而家族不为至上。因之二，家族观念，不妨害是非观念。故孝之“无违”者，以其事亲“尽礼”。而事父母“几谏”，必也劳而无怨。若其愆尤既成，则子为父隐，不闻从而为之辞。舜宁窃父遵海，不为瞽瞍而罢皋陶。至于穷凶极恶，则“大义灭亲”，不独春秋之所许，且为春秋之所命矣。
1702751225
1702751226
乃此家庭主义者，至今大为世所诟病。意谓我民族性格，重视私德而轻视公德者，以家族观念之普遍与浓厚，使人民止知有家族，而不知有国家之故。是以欲养成民族之国家观念，必先打破其家族观念云云。此“有国无家”之说，为论甚新，又为近世极权国家之所力行，弥资号召。然详加思究，此中实内藏两种错误，一、家族主义，并非家族“至上”主义，故大义可以灭亲。是则家族与国家，根本未立于绝对冲突地位，此论证之错误。二、主张有国无家，即是欲使人之视父母如视路人，乃人类天性所不可能，此又认识上之错误。此说无足取耳。
1702751227
1702751228
八、论尊君
1702751229
1702751230
唐律中家族主义色彩之浓厚，略如上述，其次则当推尊君主义。斗讼律：告期亲尊长……虽得实，徒三年。……若告谋反叛逆者各不坐，（斗讼四十五，告期亲尊长条）则家族主义不敌于尊君主义矣。唐律一部刑名，缘坐入死者，止有谋反逆一端（贼盗一，谋反大逆条）又以事涉宫廷而致死罪者，几及二十项。（卫禁二阑入宫门条，三阑入踰阈为限条，五非应宿卫自代条，十四奉敕夜开宫殿门条，十五夜禁宫殿出入条，十六宿卫上番不到条。职制十二合和御药条，十三造御膳犯食禁条，十四御幸舟船条，十七监当主食有犯条，三十二指斥乘舆条。贼盗一谋犯大逆条，四谋叛条，二十四盗御宝条。诈伪一伪造皇帝宝条，三伪写宫殿门符条，六诈为制书条。）宜乎说者谓唐律罚犯君之罪特严，有便于王朝。是以为历代人君所喜，而因之承用不绝也。然详究其实，则唐律中犯君各罪，大多追缘前代，历袭相传，非至于唐而特酷。而中国历代法律之所以重君者，其深意所在，亦无非以其为国家象征，盖所以定秩序正纲纪，而非特以神圣视君主个人也。（英国最早号称民主政治，而始终用君主国体。无君主之国家，亦无不有元首，则亦无不有一种象征主义。）孟子曰：民为贵，社稷次之，君为轻。中国政治哲学中，君主对国家之作用如何，至明显也。且即就唐律本身观之，亦似其对于君主之代表国家，或用其本身资格，亦颇有所轻重。如十恶之罪，（名例六，十恶条）谋反（一）大逆（二）居于最首。而大不敬（六）在恶逆（四）不道（五）之后，则为祸国家者，重于祸君也。职制律，署置（一）贡举（二）出界（三）之罪居其先，而合和御药（十二）造御膳（十三）诸罪居其后，是事官先于侍君也。斗讼律，皇家袒免亲，亦为己之所亲时，则准尊卑服数为断，不在皇亲加例。（斗讼十四，皇家袒免以上亲条问答）是私人亲族身份，较皇亲身份为优越。不以国家为本位，而仅图“效忠一姓”者，其立法能如是乎？
1702751231
1702751232
依上述之义而读中国历代法典政书，凡有关君臣之说，皆可以此“君主为国家象征”之国家论为基础，而其深意乃可明。若但以君臣个人关系，或一朝一姓之观念求之，不独有负昔贤，且亦将不得其解。要知我国过去，贤哲志士，以国家民族为心，而视死生利禄如敝履者，何可胜数，要皆不至于以“一姓忠仆”限其意志。然而终莫不以“忠事其君”表现之者，则中国之传统国家论有以致之耳。
1702751233
1702751234
然我国政治哲学之发达，及其政治制度之成熟，虽超越世界上任何国家，而独缺乏“国家论”之探讨者，有数因在。一、汉族文化，以礼教为夷夏之分，（象形文字，益增强其统一性）是以无种族疆域之界，故昔哲皆以整个“天下”立说，而不作个别“国家”之比较。（季札观乐，所论各国，皆属于一个文化，而蛮夷之邦不与焉。）二、儒家学说，甚早即整个支配中国人民之国家观念。而宗教思想，从未能对之发生重大影响，因之亦无何政治势力。故中国从不识政教之争，而遂缺乏外国国家论发达之一主要动力。三、周秦以还，大一统之制遂成。虽不乏鼎足偏安之局，而无不以统一为念，故历史上亦从无帝权王权之辩。此又一与外国国家论环境不同之处。四、中国虽以君主立国体，而始终以德治为理论。民为邦本之义，历世不磨，“虽不乏淫威之主，但往往天下骚然，终莫能从其制。亦不乏骫法之吏，但往往受民控诉，终莫能弄其法”。（陈顾远，《中国法制史》，59页）因之中国虽不乏种种阶级事实，而终未养成任何特殊阶级意识，是以亦从无民权、自由、宪法等之要求。盖中国政治哲学之缺乏国家论者，以其历史环境，与欧西不同，故国家概念之“问题性”，于中国不存在耳。
1702751235
1702751236
九、论崇官
1702751237
1702751238
唐律之科罪处刑，居官者与庶人不同。盖凡九品以上之官，苟非犯五流或死罪，其犯常罪者，皆可以免官抵罪，谓之“官当”。罪轻者则留官纳铜，谓之“收赎”。（名例十一赎章，十七以官当徒条，二十二以官当徒不尽条）七品以上者，流罪以下皆减一等，谓之“减罪”。（名例十，减章）五品以上之官，犯非恶逆，虽坐绞斩，听自尽于家。（断狱三十一，断罪应绞而斩条）居官者即犯五流，虽配流如法，仍免居作之役。（名例十一，赎章）故在此官当减赎制度下，居官者犯罪，即使处死配流，然而不役身，不受杖。说者每谓唐律内容，特别优待官吏，多少不免阶级意味。殆就此言之也。
1702751239
1702751240
此“刑不上大夫”之义，时下论者，颇以落伍訾之。然此中实不乏至理。一，崇官慎刑，所以重名位以远货财也。孟子曰，“或劳心或劳力。劳心者治人，劳力者治于人。治于人者食人，治人者食于人”。此治人者，即所谓统治阶级是也。今天下之物，人所欲者，惟名与利。又可称之为统治欲及所有欲。而社会组织，全恃制度，制度之立，在有统治阶级。乃国家之名位有限，社会之货利无穷。统治阶级而惟利是图，则将失其统治作用，而社会纷乱崩溃之日至矣。故中国政治哲学，最重义利之分，与君子小人之辨。而章服舆马仪仗之用，舍宅坟茔器物之制，（参杂律十五，舍宅车服器物条）皆所以崇扬名位，以抑裁货利吸诱之力，而此慎刑之典，最所以提高名位之作用而已。二，刑罚之用，在于惩儆。而人类之品质各殊，示罚亦自可异式。故救死而不暇治礼义者，匹夫匹妇也。宁死而不食嗟来之食者，重礼轻生之士也。愚民不感肌肤之凄，则不知悛，居官者岂必待鞭箠拷掠而后知非哉。（参下第十三部分第一目）三、天之生民，愚者众而贤者寡，才难之叹，理之必然。有治人之能而犯罪，苟非极凶大恶，必冀其知过而改悔。今若使与庶民同罪，被囹圄笞杖之辱，则其后将何以莅民？故刑不上大夫者，亦所以维持其威严，保全其自尊，而以观望其后效，盖亦国家惜才之意耳。且若其人果德行有亏，失居上之道，而不足为治民之士者，则所犯虽微，亦不免除名免官等处分。（名例十八，十恶反逆缘坐条，十九奸盗略人受财条，二十府号官称条）苟怙恶不悛，犯而屡犯，则居位纵高，历官纵多，终至于官当已尽，等于庶民，陷于刑戮而后已。则惜才之制，并不致造成一特殊阶级也。
1702751241
1702751242
但居官者之名位既崇，则其所受之拘束亦愈严，而尤以限制其授受取与者为最甚。盖枉法受财者，十五匹即致死罪。（职制四十八，监主受财枉法条）不枉法受财，（同上条）或事过而后受财，（职制四十九，有事先不许财条）皆以赃论罪，即无事而受所监临财物，（职制五十，受所监临财物条）或因使而受馈，（职制五十一，因使受送馈条）贷所监临财物，（职制五十二，贷所监临财物条）私役使所监临，（职制五十三，役使所监临条）受猪羊供馈，（职制五十四，监临受供馈条）率敛财物遗人，（职制五十五，率敛监临财物条）甚至家人受乞借贷，（职制五十六，监临家人乞借条）或去官而受旧属馈与，（职制五十七，去官受旧官属条）亦皆不免赃私之罚。其于义利之辨，亦可谓详慎之极矣。不独此也。官人犯罪，连署之官，节级科罪。（名例四十，同职犯公坐条）即使同职有私，连判者不知其情，亦论“失”连坐。（同上条）居官者责任之范围，如此其广也。杂律：不应给马而取者，坐赃论加二等。强取者加一等。主司给与者，各与同罪。（杂律二十，应给传送剩取条）虽被强而仍入罪。其官守之责，如此其重也。董绶经论唐律，特指出监守重科一节，（早稻田法学会志第二号）得其义矣。
1702751243
1702751244
十、唐律狱讼制度特点
1702751245
1702751246
唐律狱讼制度：徒断于州，杖断于县，此地方之司法管辖范围也。京师徒刑以上归大理，其下由京师法曹参军事与诸司断之，此中央之司法管辖范围也。县申州，州申省（刑部），此一般上诉程序也。凡鞫大狱，特诏刑部尚书御史中丞大理卿同案之，谓之三司使，此一种特别法庭也，邀车驾，挝登闻鼓，上议请裁，廷讯御审，此一种非常裁判也。此其大概也。然其中颇有数特点，深资吾人注意者，兹分述之如下：
1702751247
1702751248
1. 徒以上罪皆经覆审 断狱律云：杖罪以上县决之。徒以上县断定，送州覆审。大理寺及京兆河南府断徒，申省覆审。大理寺及诸断流以上，皆连写案状申省，即封案送，或案覆申奏。（断狱十七应言上而不言条，疏文引狱官令）死罪囚应行刑者，皆三覆奏讫，然始下决。（断狱二十九死囚覆奏报决条疏）盖杖罪断于县，初审即可处决。徒以上必经覆审。（经县者申州，经大理或府者申省。）流以上皆须申奏，而死罪则三覆奏始决也。此覆审之制，每为论者所忽。然实唐代司法制度中一重要关键，观下文自明。
1702751249
1702751250
2. 司法与行政权不分 唐制，狱讼皆理于县。而县令之职，在“审察冤屈，躬亲狱讼，务知百姓之疾苦。诉讼之曲直，必尽其情理。”（唐六典卷三十）此即所谓司法权行政权为同一官吏所掌握，而每为人所诟病者也。然依中国传统政治哲学，德礼与刑罚，同为政教设施之方。（参上第六章礼教中心论）“管”与“教”不分，则其集中于一人，亦理之必然。不亲狱讼，何以切知百姓之疾苦乎？尤有进者：徒以上罪，不决于县而断于州府，而州府皆有专门司法幕僚。盖州有司户参军事及司法参军事。（上中州各二人，下州一人。）而府有户曹参军事及法曹参军事。（人数同上）户曹司户参军掌判断人之诉竞，凡男女婚姻之合，必辨其族姓，以举其违；凡井田利害之宜，必止其争讼，以从其顺。法曹司法参军掌律令格式，鞫狱定刑，督捕盗贼；纠逖奸非之事，以究其情伪，而制其文法，（唐六典卷三十）且隐然有民事刑事之分。（参杨鸿烈《中国法律发达史》，377页）进而刑部大理，尤为专门司法机关，更无论矣。而国家选士，每岁贡举，皆有“明法”一科。其试律令各十帖，试策共十条。（律七条，令三条）全通为甲，退八以上为乙。自七以下为不第。（通典卷十五）其标格之严，盖胜于明经秀才各科。（此两科有甲乙丙丁四第，明法仅甲乙两第。）夫司法及行政权混合之弊，在滥用权而不守法。今则法律实体，皆有成文法之规定。（所谓律令格式）裁判之官，皆国家严格选任之专家。重案成立，皆经过两级或两级以上之覆审。此司法制度，亦可谓审慎之至矣。而其最大保障，则在法官对其裁判所负之责任。（司法制度，既审慎如此，而诉讼方式，又无形式文字之种种拘束。故唐律狱讼，虽无辩护之规定，不足认为严重欠缺也。）
1702751251
1702751252
3. 法官责任 断狱律：诸官司入人罪者，若入全罪，以全罪论。从轻入重，以所剩论。其出罪者各如之。即断罪失于入者，各减三等。失于出者，各减五等，（断狱十九，官司出入人罪条）盖法官裁判，故意违法者，皆随其所判轻重得罪。即以过失误判者，亦不能诿卸其责也。断狱律三十四条中，其规定法官鞫狱拷讯科刑种种责任者，不下三十条，详慎微密，无所不至。今日西洋法系之司法制度，号称司法独立，而法官对其裁判之不负责任，就习唐律者观之，不能无微憾也。（关于法官淹禁不决之责任，唐律已略有规定（职制二十一，稽缓制书条）。至宋渐成定制。（参陈顾远：《中国法制史》，248页）今日观之，使人大惭。）
1702751253
1702751254
4. 集议请裁 唐律狱有所疑，法官执见不同者，得为异义请裁。（断狱三十四，疑罪条）即按法无罪，依礼应罚者，亦可上请听裁。（名例三十，老小废疾条问答）此乃以人类情理智慧之可恃，济法律成文字句之有穷。苟其运用得宜，则此之以行政补救司法，又何异于今之以立法补救司法？必谓其为有害于法律之安定性，吾不信也。
[
上一页 ]
[ :1.702751205e+09 ]
[
下一页 ]